La palabra validez también es vaga, es decir, presenta problemas de precisión al momento de decidir si se aplica o no a cierto fenómeno o a cierto referente. Miremos al final de este pasaje de Kelsen ese problema.
En la primera edición de la Teoría Pura del Derecho (1934) Kelsen propone las siguientes ideas en torno a la expresión validez:
"La validez de una norma positiva no es otra cosa que el modo particular de su existencia. Una norma positiva existe cuando es válida, pero se trata de una existencia especial. (...) Para que una norma positiva exista es preciso que haya sido creada por un acto, a saber, por un hecho natural que transcurra en el tiempo y en el espacio.
(...) Cada norma debe determinar en qué lugar y en qué momento debe realizarse la conducta que prescribe, de tal manera que su validez tiene un carácter a la vez espacial y temporal. Cuando una norma es válida solo para un lugar y tiempo determinados, no se aplica sino a los hechos que transcurren en ese tiempo y en ese lugar. Su validez espacial y temporal es limitada.
(...) Tiene también validez material, si se consideran los hechos particulares, las diversas conductas a las cuales aplica, sean del orden religioso, económico o político. Tiene por último, una validez personal, referida a los individuos cuya conducta regula.
(...) Existe otra relación entre la validez de una norma y los hechos a los cuales se aplica. Una norma cesa de ser válida cuando los individuos cuya conducta regula no la observan en una medida suficiente. La eficacia de una norma es, pues, una condición de su validez." (pag 35-36)
Según Kelsen podemos concluir:
Primero, la validez de una norma es, simultáneamente, espacial, temporal, material y personal.
Segundo, para que una norma exista, sea válida, es necesario que concurran al menos dos fenómenos (grupos de hechos distintos) a saber: que sea creada por un acto de voluntad, y que sea eficaz en una medida suficiente. Y me pregunto ¿Será posible precisar en qué medida? ¿Vaguedad?
Les propongo la tarea de identificar estos "elementos" de la validez en alguna de las normas de la ley 1266 de 2008, ley de habeas data.
TITULO VI.
ResponderEliminarVIGILANCIA DE LOS DESTINATARIOS DE LA LEY.
ARTÍCULO 17. FUNCIÓN DE VIGILANCIA.
1. Impartir instrucciones y órdenes sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones de la presente ley relacionadas con la administración de la información financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países fijar los criterios que faciliten su cumplimiento y señalar procedimientos para su cabal aplicación.
Ahora esta norma es válida en tanto está vigente en nuestro ordenamiento jurídico (no ha sido derogada), ha sido creada por un órgano competente (congreso) y está conforme a normas superiores. Esto no es otra cosa que un test empírico para comprobar su validez.
Un segundo "elemento" de la válidez propone identificar si fue creada por un acto de voluntad; yo pienso que es un acto de voluntad del legislador, y también propone identificar si es efectiva; "las instrucciones y órdenes" para el cumplimiento de la norma y los "criterios que facilitan su aplicación" estan buscando precisamente su efectividad, desde esta perspectiva, implica su validez. Acá no vamos a tener en cuenta si hace parte o no del ordenamiento, simplemente si es eficaz. Creo que esta norma es también válida desde este punto pero no se hasta donde.....
Su eficacia es vaga, yo no se que tan eficaz pueda ser, seria un conflicto de vaguedad por gradientes.
Muy bien Daniela. Como te diste cuenta la verificación (empírica) de la eficacia de una norma (cualquiera) supone un trabajo más complicado que el de la verificación de la existencia (formal) de la norma (que esta ha sido propuesta, debatida, aprobada, sancionada y promulgada). Para alcanzar certeza en aquellos escenarios se requiere el empleo de otros métodos, propios de la sociología del derecho o de otras disciplinas, como encuestas, trabajos de campo, estadísticas, etc.
ResponderEliminarno se, a mi se me ocurre una idea para distinguir la eficacia de la justicia: imagino una caja cerrada, que independientemente de su contenido, es una caja cerrada. En este caso, la validez sería ser una caja,por ser una caja pordemos considerarla válida, si su contenido es justo o no, no interesa o por lo menos no desde la perspectiva de la validez (que yo llamaría formal)
ResponderEliminarSin embargo me parece peligroso usar la distinción entre forma (que sería validez) y fondo (que sería la justicia), porque personalmente no se hasta que punto pueda separarse la forma y el fondo, si se entiende que la forma es la manera en la cual (debería) se manifiesta el fondo...
En un pais como el nuestro, en el que el congreso (que a mi personalmente me da risa)es el encargado de hacer las leyes, ¿será que todo lo que el congreso haga en forma de ley es justo?...
Para mi indudablemente no, basta solo con recordar el agro robo seguro, que siendo una norma formalmente válida, no es para nada justa.
El otro cuestionamiento que me surge es ¿que tan obligado está el juez a aplicar una norma que ha dictado un congreso corrupto y que tiene una altísima probabilidad de ser injusta?
Bien Felipe, me gusta la metáfora de la caja que empleas en tu comentario. En efecto, la validez formal se puede caracterizar como un continente vacío. La forma de la ley es precisamente eso, un continente vacío, una caja. La justicia de su contenido es un asunto moral o de política del derecho. Esto es lo que también se llama "ell fondo". Esta clasificación que separa forma y fondo tiene también un uso ideológico que hunde sus raíces en el pensamiento del liberalismo político. La ley como expresión de la voluntad general se entendió como un acto justo, independientemente de su contenido (recuerda la justicia del agente según Perelman).
ResponderEliminarUna forma de contrarrestar los posibles efectos desmedidos de semejante dogma fue precisamente la institución del control de constitucionalidad material de la ley que como se explica en la entrada siguiente tiene relación con el concepto de validez material.
Por otra parte, estoy de acuerdo con tu inquietud sobre la obligatoriedad moral del derecho. Al menos me parece una duda bien orientada. Aquí entramos en el campo de la legitimidad, de la política, de la ideología. Lo importante es que si vamos a argumentar desde este escenario lo hagamos atendiendo todos los argumentos posibles, de manera abierta y profunda.