ANÁLISIS FUNCIONAL DEL DERECHO II

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La idea básica del análisis funcional del derecho es que éste como forma de saber y de poder, tiene la virtud de afectar la sociedad en donde opera. Tener presente esta relación entre derecho y sociedad, y sobre todo tratar de precisarla, es una tarea que no debería ser ajena a los estudiosos del derecho, ni mucho menos a sus practicantes en todos los escenarios (litigio, judicatura, administración y legislatura). Hay una alta carga de responsabilidad en las posibilidades del uso del derecho para los fines más variados e insospechados.

No es un misterio para nadie que el derecho puede funcionar para mantener el statu quo, para proteger unos intereses de clase, o para servir como el garrote de quien detenta el poder. Esta idea es sin embargo un desafío a otra, la que sostiene que el derecho puede funcionar también para alcanzar la armonía social, la seguridad jurídica y la justicia. El punto de vista crítico es entonces central en el análisis funcional del derecho.

En la sesión del día de hoy intentamos hacer explícitas distintas funciones (previstas y cumplidas) por el derecho (el derecho de conquista y el derecho colonial) durante la época temprana de la colonia (1550-1650) en Santa Fé de Bogotá.

En efecto, el primer capítulo del sugerente texto de la antropóloga Marta Zambrano Escovar, Trabajadores, villanos y amantes: encuentros entre indígenas y españoles en la ciudad letrada. Santa Fe de Bogotá (1550-1650), nos ofrece un excelente espacio para la reflexión y el análisis sobre las relaciones derecho-sociedad en este interesante período de la historia de la ciudad y de lo que años después vendría a llamarse Virreynato de la Nueva Granada y, posteriormente, Colombia.

El derecho en este período cumple diferentes funciones, incluso algunas ni siquiera mencionadas por el profesor Norberto Bobbio, quizá por ser ajenas a su horizonte histórico, pero funciones al fin y al cabo.

Voy a enumerar algunas de estas funciones del derecho partiendo de lo narrado en el texto de Marta Zambrano. Los y las invito a que incluyan nuevas funciones en la lista a partir de sus apreciaciones.

1. El derecho tiene la función de de crear estatus.

"En 1539, cuando tres expediciones de Conquista que habían partido de alejados y opuestos puntos geográficos se encontraron de manera inesperada en la elevada sabana regida por el Zipa de Bogotá, los expedicionarios no dudaron en llamar indios a los antiguos pobladores que ahora conocemos como muiscas. Este persistente acto de nominación respondía a una tradición de conquista de más de 40 años, que ignoraba la gran diversidad social, política y cultural de las primeras naciones." pag 36

"El examen de la violencia de las representaciones revela su potencial desvelamiento cuando se reflexiona sobre el poder de los colonizadores del siglo XVI para nombrar a los colonizados. A pesar de ser producto probado de una equivocación geográfica, denominaciones tercamente resistentes tales como indio han sobrevivido por más de 500 años." pag 37

2. El derecho tiene la función de crear espacios de saber y de poder

"Para los invasores europeos conquistar implicaba mucho más que el éxito de la logística militar. Tomar posesión de los territorios, por ejemplo, convocaba a una constelación de prácticas simbólicas y materiales tales como fundar y poblar ciudades." pag 40

"El acto de fundación trascendía el mero acto de asentamiento. Afín a diversas ceremonias de posesión y Conquista militar orquestadas de maneras distintivas por las potencias coloniales europeas de la época, estaba colmado de significación. Involucraban una serie de prácticas rituales consuetudinarias durante las cuales los ocupantes blandían la espada, movían piedras, cortaban hierba y documentaban la ceremonia por escrito y con prolijidad." pag 41

3. El derecho tiene la función de legitimar los actos de posesión y conquista.

"Sobre las prácticas coercitivas locales, los invasores implantaron el depósito o repartimiento, a su vez inspirado en la encomienda, sistema colonial creado a principios del siglo XVI en las islas del Caribe, mediante el cual la monarquía española había legitimado la conquista por las armas, otorgando control de los derrotados a los vencedores." pag 46.

Ahora, un análisis de la institución jurídica de la encomienda o "repartimiento de indios", nos permite ilustrar cómo, este nuevo derecho de estirpe colonial estuvo provisto de (y efectivamente cumplió) las más diversas funciones. Empleo aquí algunos elementos del aparato conceptual sugerido por Bobbio.

1. La función positiva o función jurídico-social.

"Según la Corona, los títulos de encomienda autorizaban a los donatarios a recibir un tributo anual fijo de sus encomendados, a cambio de su instrucción en la doctrina cristiana." pag 47

"...los conquistadores no sólo veían la encomienda como la vía legal de acceso al tributo sino también al trabajo forzado y gratuito..." pag 47

2. La función promocional.

"Esta institución (la encomienda) alentó y premió la iniciativa privada que jalonó la Conquista al recompensar el éxito con la asignación de indios." pag 46

3. La función de segundo grado.

"Esta institución... jalonó la Conquista..." pag 47

Que a su vez permitirá, pasados unos años, instaurar el orden colonial de dominación, que podría verse como una función de tercer grado.

4. La función negativa.

"La legitimidad de las reparticiones y la definición de los derechos adquiridos, sin embargo, se convertirían en un campo de conflicto entre los donatarios y las Cortes" pag 46

5. La disfunción.

"sus beneficiarios (de la encomienda) recurrirían al poder de facto para extenderlo..." pag 46

Un análisis similar es posible en relación con la institución del concierto (otra de las formas jurídicas del derecho colonial para distribuir la riqueza de la fuerza de trabajo indígena, que reemplazó la institución de la encomienda).

1. Función positiva o jurídico-social

"Tales acuerdos unían al patrón y al sirviente en un intercambio de obligaciones mutuas pero diferentes. En reciprocidad por los servicios prestados, el patrón habría de pagar y cuidar del servidor, quien, a su vez, debía obedecer, seguir instrucciones y perseverar." pag 57

2. Función de perpetuar la diferencia de estatus español-indio.

"Visto desde el presente, el pago de mantas no difiere mucho de la retribución en otras prendas; no obstante tenía entonces un carácter distintivo. (...) las mantas tenían un valor de uso y asimismo transmitían el estigma de lo indio..." pag 58

3. Función de establecer y potenciar las diferencias de género.

"Un manojo de asientos firmados por esa época (1580) para comprometer los servicios conjuntos de una pareja permite avizorar la evaluación diferencial y algunas veces preferencial de trabajo masculino. Se les prometía siempre pagos distintos a ambos y con frecuencia el varón recibía un monto superior." pag 60

4. Función reproductora y difusora del discurso colonial.

"La convergencia parcial entre los contratos suscritos entre individuos en la urbe y las regulaciones laborales colectivas destinadas a los repartimientos y pueblos de indios arroja luces sobre los mecanismos de producción, reiteración y difusión del discurso colonial a través de la mediación de imágenes de lo natural, del sexo y de la costumbre. Inserto dentro del espacio discursivo abierto a fuerza por la letra y la ley españolas, el concierto vinculaba a individuos dispares, colonizadores y colonizados, mediante obligaciones contractuales." pag 61

Para abrir el debate podríamos afirmar, como posible conclusión, que, al menos en los ejemplos vistos y trabajados, el derecho colonial, lejos de perseguir esa función idílica de la igualdad, la armonía social y la justicia, fervorosamente atribuidas al "Derecho", persiguió y efectivamente logró, legitimar, en primer lugar, los hechos de conquista y pillaje, y en segundo lugar, establecer y legitimar un orden de dominación.

En este orden colonial siempre fue clara la diferencia de estatus entre los conquistadores, españoles, hijos de españoles y los conquistados, indios, hijos de indios. ¿Cuál fue entonces el rol del derecho en la ocurrencia y desarrollo de estas dinámicas coloniales? El derecho, a pesar de que en algunos casos sirviera para resolver conflictos y para proteger a los indígenas, fue utilizado como una forma de saber poder que permitió la reproducción del estado de cosas colonial así como su discurso. Esta dinámica solo se romperá, al menos en parte, cuando, a principios del siglo XIX, empezaron a soplar vientos de revolución, y unas nuevas formas jurídicas intentaron imponerse sobre las antiguas, y una nueva alborada despuntó en estas tierras.