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Como hemos visto en clase, e inspirados en la lectura del texto El análisis funcional del derecho, tendencias y problemas escrito por Norberto Bobbio, es conveniente recordar que una correcta comprensión del fenómeno jurídico a partir del estudio de sus funciones, supone hacer explícito un nuevo escenario de estudio.
En primer lugar, el análisis funcional del derecho se adelanta en el escenario de las posibles relaciones entre el "Derecho" y la "Sociedad". En los términos más abstractos posibles, se trata de estudiar la forma como el "Derecho" influye, determina, afecta a la "Sociedad" y de manera simultánea de cómo la "Sociedad", influye, determina o afecta el "Derecho".
En segundo lugar, el análisis funcional del derecho requiere sobre todo de nuevas técnicas de investigación empírica que, por lo general, son ignoradas en el estudio del Derecho desde la perspectiva estructural (el tipo de estudio del Derecho que es tradicional en las Universidades colombianas). Sobre esto es importante resaltar la importancia de no ignorar este tipo de aproximación, así como de tenerla presente cuando en el futuro sean estudiadas diferentes instituciones jurídicas (dejar este mensaje es uno de los objetivos de nuestro curso de Introducción).
En tercer lugar, y no obstante la importancia de las técnicas de investigación empírica (trabajos de campo, análisis estadísticos, minería de datos, etc), un correcto desarrollo de este tipo de investigaciones requiere de un marco teórico adecuado. Es decir, de unas categorías para la comprensión de los fenómenos que hagan posible la presentación y el análisis de esas pretendidas relaciones entre el "Derecho" y la "Sociedad"
Por último, el análisis funcional del derecho debe enfrentar diferentes dificultades, que nacen especialmente de la ambiguedad y de la vaguedad (sobre esto ver las entradas anteriores de este blog) de las expresiones "Función" y "Derecho". De las dificultades de precisar a qué nos referimos cuando hablamos de "funciones" (de qué tipos, respecto de qué, a qué nivel) y a qué nos referimos cuando hablamos de "derecho" (instrumento-contenido, objetivo-subjetivo, público-privado).
En lo que sigue nos ocuparemos brevemente del concepto de función.
Un punto importante en la elucidación de un marco conceptual adecuado en estas materias se concentra en el intento de definir qué se debe entender por función. Según Bobbio función eesta sería "la prestación continuada que un elemento ofrece para la conservación y desarrollo de un sistema" pag 271. Sin embargo, una lectura detallada del texto nos ofrece una interesante diversidad de significados de la palabra función, a partir de su uso específico y contextualizado. Veamos.
1. En el texto, la expresión función es empleada en algunas ocasiones como sinónimo de finalidad, de aquello que el derecho persigue. La finalidad del derecho es entendida como la función del derecho.
"Cuál sea la función de este ordenamiento coactivo a Kelsen no le interesa porque, por encima del objetivo genérico de la paz o del orden, o en las relaciones internacionales, de la seguridad colectiva, a través de este especial instrumento que es el Derecho (...) pueden ser perseguidos y conseguidos los objetivos más variados" pag 258
"...el debate cada vez más intenso en los últimos años sobre el sistema carcelario en su conjunto tiende no solo a poner en cuestión sus disfunciones, sino también a rechazar su función, esto es, a mostrar su función negativa, que consistiría en el hecho de que el resultado que obtiene es el contrario al que institucionalmente se propone (la cárcel como escuela del delito)" pag 263
2. En otras ocasiones, la expresión función es empleada para hacer referencia a lo que el derecho consigue, para aludir a los efectos verificables que el derecho produce en la sociedad.
"Por lo demás, la función negativa es tanto más evidente cuanto mejor funciona la institución en cuestión" pag 263
3. Por otro lado, la expresión función es entendida como la característica del instrumento empleado para alcanzar cierta finalidad (entendida la finalidad como la provocación de una conducta humana). Así, la función del derecho puede ser represiva (cuando persigue que una persona se abstenga de comportarse de cierta manera i.e. no robar, no matar, no dañar a otro, y establece para ello una sanción negativa -amenaza-) o promocional (cuando persigue que una persona se comporte de cierta manera i.e. que participe en las elecciones, que invierta, que obtenga los mejores resultados, y establece para ello una sanción positiva -incentivo-).
"...se puede usar el instrumento Derecho para reprimir el cambio pero también para promover la conservación, y para promover el cambio y también para reprimir la conservación. " pag 274
"...el problema de la función del Derecho abre la puerta a dos respuestas distintas según se proponga estudiar qué efectos derivan del uso de un determinado medio de coacción y de promoción social al que de común acuerdo le damos el nombre de Derecho o bien qué efectos derivan de los comportamientos que a través de ese medio han sido mandados o prohibidos, alentados o desalentados..." pag 275
Finalmente, no deja de ser interesante mencionar las diferentes funciones que son atribuidas al Derecho a lo largo del texto.
Desde el punto de vista del medio y del tipo de sanción
La función represiva,
la función preventiva,
la función distributiva,
la función promocional.
Desde el punto de vista lógico
La función positiva,
la función negativa,
la disfunción.
Desde el punto de vista ideológico
La función conservadora o de mantenimiento del statu quo,
la función transformadora (en sus modalidades leve y radical)
Desde el punto de vista de los sujetos
La función individual,
la función colectiva.
Desde el punto de vista de los diferentes grados de influencila del derecho en la sociedad bajo la relación medio-fin
La función de primer grado,
la función de segundo grado,
la función de tercer grado.
Por último, me gustaría que algunos y algunas de ustedes, después de la reflexión sobre este concepto, escribieran aquí algunos ejemplos de los diferentes usos de la expresión "función del derecho", teniendo como escenario las posibles relaciones entre la sociedad colombiana y el derecho positivo colombiano.
¡Ánimo!
En primer lugar, el análisis funcional del derecho se adelanta en el escenario de las posibles relaciones entre el "Derecho" y la "Sociedad". En los términos más abstractos posibles, se trata de estudiar la forma como el "Derecho" influye, determina, afecta a la "Sociedad" y de manera simultánea de cómo la "Sociedad", influye, determina o afecta el "Derecho".
En segundo lugar, el análisis funcional del derecho requiere sobre todo de nuevas técnicas de investigación empírica que, por lo general, son ignoradas en el estudio del Derecho desde la perspectiva estructural (el tipo de estudio del Derecho que es tradicional en las Universidades colombianas). Sobre esto es importante resaltar la importancia de no ignorar este tipo de aproximación, así como de tenerla presente cuando en el futuro sean estudiadas diferentes instituciones jurídicas (dejar este mensaje es uno de los objetivos de nuestro curso de Introducción).
En tercer lugar, y no obstante la importancia de las técnicas de investigación empírica (trabajos de campo, análisis estadísticos, minería de datos, etc), un correcto desarrollo de este tipo de investigaciones requiere de un marco teórico adecuado. Es decir, de unas categorías para la comprensión de los fenómenos que hagan posible la presentación y el análisis de esas pretendidas relaciones entre el "Derecho" y la "Sociedad"
Por último, el análisis funcional del derecho debe enfrentar diferentes dificultades, que nacen especialmente de la ambiguedad y de la vaguedad (sobre esto ver las entradas anteriores de este blog) de las expresiones "Función" y "Derecho". De las dificultades de precisar a qué nos referimos cuando hablamos de "funciones" (de qué tipos, respecto de qué, a qué nivel) y a qué nos referimos cuando hablamos de "derecho" (instrumento-contenido, objetivo-subjetivo, público-privado).
En lo que sigue nos ocuparemos brevemente del concepto de función.
Un punto importante en la elucidación de un marco conceptual adecuado en estas materias se concentra en el intento de definir qué se debe entender por función. Según Bobbio función eesta sería "la prestación continuada que un elemento ofrece para la conservación y desarrollo de un sistema" pag 271. Sin embargo, una lectura detallada del texto nos ofrece una interesante diversidad de significados de la palabra función, a partir de su uso específico y contextualizado. Veamos.
1. En el texto, la expresión función es empleada en algunas ocasiones como sinónimo de finalidad, de aquello que el derecho persigue. La finalidad del derecho es entendida como la función del derecho.
"Cuál sea la función de este ordenamiento coactivo a Kelsen no le interesa porque, por encima del objetivo genérico de la paz o del orden, o en las relaciones internacionales, de la seguridad colectiva, a través de este especial instrumento que es el Derecho (...) pueden ser perseguidos y conseguidos los objetivos más variados" pag 258
"...el debate cada vez más intenso en los últimos años sobre el sistema carcelario en su conjunto tiende no solo a poner en cuestión sus disfunciones, sino también a rechazar su función, esto es, a mostrar su función negativa, que consistiría en el hecho de que el resultado que obtiene es el contrario al que institucionalmente se propone (la cárcel como escuela del delito)" pag 263
2. En otras ocasiones, la expresión función es empleada para hacer referencia a lo que el derecho consigue, para aludir a los efectos verificables que el derecho produce en la sociedad.
"Por lo demás, la función negativa es tanto más evidente cuanto mejor funciona la institución en cuestión" pag 263
3. Por otro lado, la expresión función es entendida como la característica del instrumento empleado para alcanzar cierta finalidad (entendida la finalidad como la provocación de una conducta humana). Así, la función del derecho puede ser represiva (cuando persigue que una persona se abstenga de comportarse de cierta manera i.e. no robar, no matar, no dañar a otro, y establece para ello una sanción negativa -amenaza-) o promocional (cuando persigue que una persona se comporte de cierta manera i.e. que participe en las elecciones, que invierta, que obtenga los mejores resultados, y establece para ello una sanción positiva -incentivo-).
"...se puede usar el instrumento Derecho para reprimir el cambio pero también para promover la conservación, y para promover el cambio y también para reprimir la conservación. " pag 274
"...el problema de la función del Derecho abre la puerta a dos respuestas distintas según se proponga estudiar qué efectos derivan del uso de un determinado medio de coacción y de promoción social al que de común acuerdo le damos el nombre de Derecho o bien qué efectos derivan de los comportamientos que a través de ese medio han sido mandados o prohibidos, alentados o desalentados..." pag 275
Finalmente, no deja de ser interesante mencionar las diferentes funciones que son atribuidas al Derecho a lo largo del texto.
Desde el punto de vista del medio y del tipo de sanción
La función represiva,
la función preventiva,
la función distributiva,
la función promocional.
Desde el punto de vista lógico
La función positiva,
la función negativa,
la disfunción.
Desde el punto de vista ideológico
La función conservadora o de mantenimiento del statu quo,
la función transformadora (en sus modalidades leve y radical)
Desde el punto de vista de los sujetos
La función individual,
la función colectiva.
Desde el punto de vista de los diferentes grados de influencila del derecho en la sociedad bajo la relación medio-fin
La función de primer grado,
la función de segundo grado,
la función de tercer grado.
Por último, me gustaría que algunos y algunas de ustedes, después de la reflexión sobre este concepto, escribieran aquí algunos ejemplos de los diferentes usos de la expresión "función del derecho", teniendo como escenario las posibles relaciones entre la sociedad colombiana y el derecho positivo colombiano.
¡Ánimo!
Personalmente voy del lado de la función colectiva, tomando el ejemplo de la Constitución de 1991, y haciendo énfasis en la garantías que presenta para la protección de los Derechos Fundamentales(inherentes a la persona humana y forman parte de su dignidad). Si observamos bien estos Derechos Fundamentales consagrados en la Constitución podemos observar que tienen como función o finalidad, el bienestar colectivo, su seguridad y los procedimientos para hacerse efectivos y poder conservarlos(mecanismos como la acción de tutela por ejemplo).
ResponderEliminarpienso que la funcionalidad del derecho es ir creando y generando a su medida derecho lo que quiere decir es que es nuestro diario vivir vamos creando habitos costumbre las cuales hacen que se conllevan a una finalidad por medio de un proceso que se implementa para llegar a ella utilizando instrumentos propios y asi llegar a garantizar nuestro propio bienestar pensando primeramente en un'yo' egoizta y luego en una sociedad
ResponderEliminarPara mí el derecho tiene una función social, por esto permite un buen desenvolvimiento ordenado de la vida social asegurando sus condiciones, sus derechos, sus principios pero también exigiendo deberes, haciéndolo por medio de normas, un deber ser coactivo es decir de obligatorio cumplimiento. El Derecho es dinámico y no estático y evoluciona según la naturaleza cambiante de la Sociedad. La función del Derecho debe ser regular la conducta del hombre en sociedad, para que esta fluya sin ningún tipo de caos o problemas y el Estado pueda alcanzar sus objetivos, en procura de un bienestar general y colectivo.
ResponderEliminarCuano entro en vigencia la Ley 100 (año 93/ primer moemtno, sin reformas aun incorporadas) sobre el regimen pensional; en su art.36 inc.final establecia la forma en que se deterinaria el ingreso base paa la liquidacin de pension de las personas dentro del regimen de transicion; la cual seria, de acuerdo al promedio devengado en los ultimos 2 años de trabajo para los del sector PRIVADO,y el promedio de lo devengado en el ultimo año (1) de trabajo para los del sector PUBLICO.
ResponderEliminarLo que esto manifiesta es un uso del derecho en funcion de garantizar el statu quo (Independiente de las reformas que merecio este aparte del art.36 de la Ley100, esta claro que en la voluntad del legislador habia una intencion de conservar el Statu quo).
La función del Derecho no sería entonces una sola, sino que al contrario, tendría varias dependiendo de la perspectiva (social, política, económica) desde la cual se mire. La sociedad seria entonces el reflejo connotativo de la función del derecho y cada uno de los individuos vendría a ser el reflejo denotativo de la misma.
ResponderEliminarDr. Juan C. Upegui, en ausencia de la exposición en este Blog del texto de Marta Zambrano (o al menos no logro localizarlo), expongo la siguiente reflexión en en esta página del Blog, la cual se relaciona (en cuanto a la función del derecho) con la lectura de la Dra. Al igual que la reflexión anterior, me es preciso dividirla en más de una entrada. Titulo la reflexión:
ResponderEliminarEL DERECHO COLONIAL Y LA PERPETUIDAD DE SU NOCIÓN EN EL TIEMPO.
En relación al texto de Marta Zambrano, ¿acaso no nos parece lícito pensar que el derecho, como medida para hacer justicia, se manifiesta de una forma cínica en el contexto histórico del colonialismo? Es decir, el derecho, como medida de justicia, se emplea para regular, legalizar y así justificar la explotación inhumana 'evangelizadora' de los colonizadores hacia el prójimo (aborígenes). Quizá aquí descansa la razón para que el derecho privado y las materias que el mismo comprende hayan tomado tanta hondura por estos lares. Esto me lleva a contrastar dicho contexto colonial (siglo XVI) con el actual, pues sigue existiendo, en gran medida, cierto grado de cinismo en la aplicación del derecho. Existen una serie de problemas sociales (se reflejan en tasas de mortalidad, mortalidad infantil, criminalidad, pobreza, drogas y muchos otros de elevada trascendencia social y humana) gran parte de ellos propiciados por un sistema económico de turno cuyo mecanismo se basa en una distribución por entero egoísta de la riqueza -medios de producción y distribución- y, para regular (estabilizar) los problemas (desigualdades) que genera dicho orden económico, se impone el parcho, la cura bajo las acciones legislativas a fines de regular o legitimar algunas arbitrariedades (esto no sucede por accidente; está claro que la justicia social no genera riqueza y que vivimos en un contexto social donde el individualismo que se promueve -medios de comunicación- es el medio idóneo para ascender. Muchas corporaciones invierten grandes sumas de dinero en psicólogos industriales para que establezcan patrones de conducta que les deporten dinero a dichas compañías).
¿No responde esto en gran parte a las interrogantes que nos planteábamos en las clases pasadas sobre… está el derecho condicionado por quien ostenta el poder del mismo? O es que, más bien, como usted preguntó, ¿responde el derecho a un modelo económico? Preguntémonos: cómo es que el gobierno adopta una serie de medidas económicas, como por ejemplo, la muy difundida doctrina de libre empresa, para luego expedir leyes a propósitos de regular las inestabilidades que produce en los sectores de la salud y la educación, entre otros, y así 'subsanar' dichos problemas. Igualmente se difunde y fomenta la reducción de salarios laborales con desproporcionalidad en relación a las jornadas de trabajo y el producto que emana del mismo bajo el eufemismo " flexibilidad laboral" o " trabajo precario" para luego formar sindicatos que aminoren tal abuso, aunque no sean los mismos promotores del trabajo precario quienes lo crean, obviamente. Pero lo cierto es que, por un lado se contempla una injusticia generadora de capital líquido, y por otro, se regula para cualificar la injusticia dentro del marco social. En ese sentido, se traicionan todos los valores y la filosofía hacia la que apunta una ciencia (social) como lo es el derecho, en cuanto ha sido informada en supuestos de equidad y libertad a lo largo de la historia con el único norte y fin de hacer justicia social esgrimiendo la verdad y la razón ("La lucha por el derecho" de Ihering cobra muchísimo sentido en ello) y en cuanto se tergiversa su función bajo el paradigma de la democracia (ésta se esgrime hasta para crear guerras. El ejemplo de la guerra de Iraq -también bajo el eufemismo "Iraqui Freedom"- desde el 2001 hasta el presente es un buen ejemplo de ello, como también lo fue la crucifixión de Jesús de Nazareth). El medio para subsanar la injusticia social no radica en el cinismo de llevar al médico a quien deliberadamente le hemos agredido y causado una llaga para obtener un beneficio, en emplear el derecho como medida de poder, del "garrote" que sienta las pautas de beneficios económicos azotando la estabilidad social vulnerando el corazón de la sociedad al tiempo que anulamos lo que supone ser un Estado Social de Derecho, sino en esgrimirlo con todo el crisol de la espada y la balanza de Ihering conjuntamente con la moral predicada por Juan Jacobo Rosseau en su Contrato Social y en el motivo de la intención que llevó a Colombia a reformar la Constitución de 1886.
ResponderEliminarCreo firmemente en que es tiempo de que comencemos a acuñar un nuevo término distinto a democracia que represente la vía segura por la cual la Humanidad debe comenzar a caminar. Solo en dicho futuro no se precisarán tantas leyes, puesto que sería un mundo menos difícil de amar.
La historia es una rueda repetitiva, debemos reconocer el rumbo en el que anda.
DAVID ERNESTO BUSTAMENTE SEGOVIA
Este comentario me llena de alegría y satisfacción. Las ideas y los conceptos trabajados en el curso de introducción solo tienen sentido si son sometidas al tamiz de sus convicciones, si son cuestionadas, re-elaboradas, re-significadas. Estoy de acuerdo con el rescate del elemento crítico al momento de estudiar y comprender el derecho. Todo derecho, el histórico y el actual. El texto de Marta Zambrano nos ubica, nos ofrece la maravilla de la referencia geográfica cercana... no es Italia, no es Alemania... es la sabana donde se perfiló, se soñó, Santa Fe de Bogotá; y no solo eso, también nos invita a conectarnos con nuestras raíces, con nuestro pasado, lleno también de injusticias invisibilizadas por siglos, y todo eso para llegar al presente, para poder fincar nuestra voz en unas certezas más propias, auténticas, no mejores ni peores, solo nuestras. Permítanme terminar con un verso de Ospina, que quizá recoja con maestría ese vínculo secreto entre un terrible pasado y un presente convulso: los nuestros.
ResponderEliminar"...para ser testigos de este fuego engendraron sus padres a tus padres, para mirar así, con este espanto, fueron esas guerras de tu estirpe y esas noches de amor y esos crímenes."
En nuestra actual sociedad colombiana se puede observar una funcion del derecho desde el punto de vista logico como funcion positiva aquella que la rama judicial realiza en sus prtocesos al aplicar sanciones y resolver conflictos, que tambien compartiria una funcion represiva desde el punto de vista del medio y la sancion, asi mismo se puede observar una funcion promotora al apremiar a aquellos entes privados proporcionalmente grandes al incentivar buenas acciones sociales como las becas de ecopetrol, las cuales son promocionadas por el estado al reducir impuestos al ente privado.
ResponderEliminarMediante esta breve reflexion se evidencia como al realizar un analisis funcional se pueden destacar diferenbtes funciones dependiendo de el punto de vista que se observen, siendo el mas amplio el de los gradiuentes, seguido por el pto de vista logico, y asi sucesivamente hasta llegar al punto de vista de los sujetos.