APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE VALIDEZ II

La palabra validez también es vaga, es decir, presenta problemas de precisión al momento de decidir si se aplica o no a cierto fenómeno o a cierto referente. Miremos al final de este pasaje de Kelsen ese problema.

En la primera edición de la Teoría Pura del Derecho (1934) Kelsen propone las siguientes ideas en torno a la expresión validez:

"La validez de una norma positiva no es otra cosa que el modo particular de su existencia. Una norma positiva existe cuando es válida, pero se trata de una existencia especial. (...) Para que una norma positiva exista es preciso que haya sido creada por un acto, a saber, por un hecho natural que transcurra en el tiempo y en el espacio.

(...) Cada norma debe determinar en qué lugar y en qué momento debe realizarse la conducta que prescribe, de tal manera que su validez tiene un carácter a la vez espacial y temporal. Cuando una norma es válida solo para un lugar y tiempo determinados, no se aplica sino a los hechos que transcurren en ese tiempo y en ese lugar. Su validez espacial y temporal es limitada.

(...) Tiene también validez material, si se consideran los hechos particulares, las diversas conductas a las cuales aplica, sean del orden religioso, económico o político. Tiene por último, una validez personal, referida a los individuos cuya conducta regula.

(...) Existe otra relación entre la validez de una norma y los hechos a los cuales se aplica. Una norma cesa de ser válida cuando los individuos cuya conducta regula no la observan en una medida suficiente. La eficacia de una norma es, pues, una condición de su validez." (pag 35-36)

Según Kelsen podemos concluir:

Primero, la validez de una norma es, simultáneamente, espacial, temporal, material y personal.

Segundo, para que una norma exista, sea válida, es necesario que concurran al menos dos fenómenos (grupos de hechos distintos) a saber: que sea creada por un acto de voluntad, y que sea eficaz en una medida suficiente. Y me pregunto ¿Será posible precisar en qué medida? ¿Vaguedad?

Les propongo la tarea de identificar estos "elementos" de la validez en alguna de las normas de la ley 1266 de 2008, ley de habeas data.

APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE VALIDEZ I

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El concepto de validez es uno de esos conceptos problemáticos, especialmente problemáticos, del discurso jurídico. Es un concepto ambiguo y vago, y también un concepto cargado valorativamente. Ya pensarán ustedes que me estoy poniendo pesado con este cuentico de la ambiguedad y la vaguedad, como si no hubieran otras cosas en el mundo. Permítanme insistir y exponer algunas razones.

Una posible lectura de la tesis principal del texto que empezamos a trabajar El concepto de validez y el conflicto entre el positivismo jurídico y el derecho natural, del teórico del derecho danés Alf Ross, pone su centro de atención en el concepto de validez.

Las críticas de los iusnaturalistas al positivismo jurídico, según Ross, parten de un error en la definición de positivismo jurídico. Este error se soporta sobre un concepto valorativo de validez. En concreto, considera Ross que los iusnaturalistas han creído (equivocadamente) que el positivismo jurídico defiende la idea de que cualquier "orden jurídico establecido, como tal, es acreedor de obediencia" (pag 22), bajo la idea de que el mismo deriva su validez, por ejemplo, de la autoridad del Estado, de la fuerza detrás del poder, o de la asunción de un dogma como el de "dura lex sed lex" o "Gesetz ist Gesetz".

Para Ross esta idea es completamente ajena al postulado del empirismo, propio del positivismo jurídico y, por tanto, no podría ser concebida como una postura auténticamente positivista.

Recordemos la segunda tesis básica del positivismo según Ross

"La segunda tesis fundamental del positivismo jurídico... afirma que es posible establecer la existencia y describir el contenido del derecho de un determinado país en un momento determinado en términos puramente fácticos, basados en la observación e interpretación de hechos sociales (conducta y actitudes humanas); afirma, en especial, que no hace falta recurrir a ideas o principios tomados del derecho natural o la moral natural. Esto se aplica en particular a la idea de validez. En la medida en que este término significa que el derecho posee una fuerza moral intrínseca (la fuerza obligatoria) que constriñe a los súbditos, no solo mediante la amenaza de sanciones, sino también moralmente, en conciencia, en esa medida el término no tiene sentido ni función dentro de la doctrina del derecho (positivo)". pag 9-10

De otra parte para poder desenvolver este asunto, que para nada parece un asunto menor, Ross requiere hacer explícito el problema de ambiguedad de la expresión validez. Nos presenta entonces al menos tres sentidos, tres usos (recordar la teoría del significado por los usos) de la prestigiosa palabrita.

"...la palabra validez es usada en (por lo menos) tres significados diferentes que cumplen tres funciones distintas.

"Primero, el término es usado en las corrientes exposiciones doctrinarias del derecho vigente para indicar si un acto jurídico, por ejemplo, un contrato, un testamento, una orden administrativa, tienen o no los efectos jurídicos deseados. Se dice que el acto es inválido, o nulo, sino los tiene.

Segundo, el término es usado en la teoría general del derecho para indicar la existencia de una norma o de un sistema de normas. La validez de una norma en este sentido significa su existencia efectiva o realidad, por oposición a una regla meramente imaginada o a un proyecto.

Tercero, 'validez' en ética y en derecho natural, como hemos visto, se usa para significar una cualidad apriorística, específicamente moral, llamada también 'fuerza obligatoria' del derecho, que da lugar a una obligación moral correspondiente." (pag 23-24)

Este pasaje de la lectura tiene dos elementos notables. Primero, está construido sobre la idea de que el significado de la palabra proviene de sus usos concretos. Segundo, identifica tres diferentes contextos de esos usos: las prácticas jurídicas, la teoría general del derecho y la ética.

Vemos entonces que el concepto es ambiguo: tiene tres usos o significados diferentes:

1. Validez como la circunstancia de que un acto jurídico "tiene efectos jurídicos"

2. Validez como la circunstancia de la existencia específica de una norma jurídica.

3. Validez como la obligatoriedad (moral) de comportarse según una norma jurídica.

Volviendo a la tesis central del texto, en últimas, parte de lo que sucede en la ácida polémica entre iuspositivistas e iusnaturalistas sobre la naturaleza y justificación del derecho, puede ser reconducido a un simple malentendido ocasionado por el diferente uso de la expresión validez.

Quizá esta posible claridad al final justifique mi insistencia en las tales trampas del lenguaje.

PRIMER EXAMEN PARCIAL (escrito) 19 abril 2010

Les presento las preguntas del examen parcial (escrito) del día de hoy 19 de abril de 2010.

1. Según los textos estudiados y las ideas desarrolladas en clase por qué es importante tener presentes las relaciones entre el derecho y el lenguaje. (valor 1.5)

2. Elija el TEXTO de alguno de los siguientes autores trabajados durante el curso (Iturralde, Kantorowickz, Laclau, Tarello, Kelsen, Foucault, Ihering, Bobbio) e indique

a) cuál es la tesis principal defendida por el autor,

b) cuáles son los principales argumentos que la desarrollan, y

c) cuál es la utilidad práctica de estos conocimientos. (valor 2.5)

3. En máximo 15 renglones, formule y desarrolle una tesis sobre algo que haya aprendido durante el curso de introducción. (valor 1.0)

La forma de evaluación, incluido el sentido y la redacción de las preguntas, busca tener relación con los objetivos del curso. Esto es, que aquel estudiante que siga el curso con seriedad: 1. aprenda a dominar una idea (propia o ajena) a respaldarla con argumentos y a expresarla con claridad, por medios orales o escritos. 2. Tenga siempre presente las relaciones entre derecho y lenguaje y las distintas vertientes que pueden explicar estas relaciones. 3. Esté en condiciones de identificar la importancia y la utilidad de los conocimientos adquiridos. Y 4. Mantenga y fortalezca la habilidad para aprender y desaprender lo que desee y como lo desee.

Los invito a que opinen sobre esta forma de examinar.

ANÁLISIS FUNCIONAL DEL DERECHO II

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La idea básica del análisis funcional del derecho es que éste como forma de saber y de poder, tiene la virtud de afectar la sociedad en donde opera. Tener presente esta relación entre derecho y sociedad, y sobre todo tratar de precisarla, es una tarea que no debería ser ajena a los estudiosos del derecho, ni mucho menos a sus practicantes en todos los escenarios (litigio, judicatura, administración y legislatura). Hay una alta carga de responsabilidad en las posibilidades del uso del derecho para los fines más variados e insospechados.

No es un misterio para nadie que el derecho puede funcionar para mantener el statu quo, para proteger unos intereses de clase, o para servir como el garrote de quien detenta el poder. Esta idea es sin embargo un desafío a otra, la que sostiene que el derecho puede funcionar también para alcanzar la armonía social, la seguridad jurídica y la justicia. El punto de vista crítico es entonces central en el análisis funcional del derecho.

En la sesión del día de hoy intentamos hacer explícitas distintas funciones (previstas y cumplidas) por el derecho (el derecho de conquista y el derecho colonial) durante la época temprana de la colonia (1550-1650) en Santa Fé de Bogotá.

En efecto, el primer capítulo del sugerente texto de la antropóloga Marta Zambrano Escovar, Trabajadores, villanos y amantes: encuentros entre indígenas y españoles en la ciudad letrada. Santa Fe de Bogotá (1550-1650), nos ofrece un excelente espacio para la reflexión y el análisis sobre las relaciones derecho-sociedad en este interesante período de la historia de la ciudad y de lo que años después vendría a llamarse Virreynato de la Nueva Granada y, posteriormente, Colombia.

El derecho en este período cumple diferentes funciones, incluso algunas ni siquiera mencionadas por el profesor Norberto Bobbio, quizá por ser ajenas a su horizonte histórico, pero funciones al fin y al cabo.

Voy a enumerar algunas de estas funciones del derecho partiendo de lo narrado en el texto de Marta Zambrano. Los y las invito a que incluyan nuevas funciones en la lista a partir de sus apreciaciones.

1. El derecho tiene la función de de crear estatus.

"En 1539, cuando tres expediciones de Conquista que habían partido de alejados y opuestos puntos geográficos se encontraron de manera inesperada en la elevada sabana regida por el Zipa de Bogotá, los expedicionarios no dudaron en llamar indios a los antiguos pobladores que ahora conocemos como muiscas. Este persistente acto de nominación respondía a una tradición de conquista de más de 40 años, que ignoraba la gran diversidad social, política y cultural de las primeras naciones." pag 36

"El examen de la violencia de las representaciones revela su potencial desvelamiento cuando se reflexiona sobre el poder de los colonizadores del siglo XVI para nombrar a los colonizados. A pesar de ser producto probado de una equivocación geográfica, denominaciones tercamente resistentes tales como indio han sobrevivido por más de 500 años." pag 37

2. El derecho tiene la función de crear espacios de saber y de poder

"Para los invasores europeos conquistar implicaba mucho más que el éxito de la logística militar. Tomar posesión de los territorios, por ejemplo, convocaba a una constelación de prácticas simbólicas y materiales tales como fundar y poblar ciudades." pag 40

"El acto de fundación trascendía el mero acto de asentamiento. Afín a diversas ceremonias de posesión y Conquista militar orquestadas de maneras distintivas por las potencias coloniales europeas de la época, estaba colmado de significación. Involucraban una serie de prácticas rituales consuetudinarias durante las cuales los ocupantes blandían la espada, movían piedras, cortaban hierba y documentaban la ceremonia por escrito y con prolijidad." pag 41

3. El derecho tiene la función de legitimar los actos de posesión y conquista.

"Sobre las prácticas coercitivas locales, los invasores implantaron el depósito o repartimiento, a su vez inspirado en la encomienda, sistema colonial creado a principios del siglo XVI en las islas del Caribe, mediante el cual la monarquía española había legitimado la conquista por las armas, otorgando control de los derrotados a los vencedores." pag 46.

Ahora, un análisis de la institución jurídica de la encomienda o "repartimiento de indios", nos permite ilustrar cómo, este nuevo derecho de estirpe colonial estuvo provisto de (y efectivamente cumplió) las más diversas funciones. Empleo aquí algunos elementos del aparato conceptual sugerido por Bobbio.

1. La función positiva o función jurídico-social.

"Según la Corona, los títulos de encomienda autorizaban a los donatarios a recibir un tributo anual fijo de sus encomendados, a cambio de su instrucción en la doctrina cristiana." pag 47

"...los conquistadores no sólo veían la encomienda como la vía legal de acceso al tributo sino también al trabajo forzado y gratuito..." pag 47

2. La función promocional.

"Esta institución (la encomienda) alentó y premió la iniciativa privada que jalonó la Conquista al recompensar el éxito con la asignación de indios." pag 46

3. La función de segundo grado.

"Esta institución... jalonó la Conquista..." pag 47

Que a su vez permitirá, pasados unos años, instaurar el orden colonial de dominación, que podría verse como una función de tercer grado.

4. La función negativa.

"La legitimidad de las reparticiones y la definición de los derechos adquiridos, sin embargo, se convertirían en un campo de conflicto entre los donatarios y las Cortes" pag 46

5. La disfunción.

"sus beneficiarios (de la encomienda) recurrirían al poder de facto para extenderlo..." pag 46

Un análisis similar es posible en relación con la institución del concierto (otra de las formas jurídicas del derecho colonial para distribuir la riqueza de la fuerza de trabajo indígena, que reemplazó la institución de la encomienda).

1. Función positiva o jurídico-social

"Tales acuerdos unían al patrón y al sirviente en un intercambio de obligaciones mutuas pero diferentes. En reciprocidad por los servicios prestados, el patrón habría de pagar y cuidar del servidor, quien, a su vez, debía obedecer, seguir instrucciones y perseverar." pag 57

2. Función de perpetuar la diferencia de estatus español-indio.

"Visto desde el presente, el pago de mantas no difiere mucho de la retribución en otras prendas; no obstante tenía entonces un carácter distintivo. (...) las mantas tenían un valor de uso y asimismo transmitían el estigma de lo indio..." pag 58

3. Función de establecer y potenciar las diferencias de género.

"Un manojo de asientos firmados por esa época (1580) para comprometer los servicios conjuntos de una pareja permite avizorar la evaluación diferencial y algunas veces preferencial de trabajo masculino. Se les prometía siempre pagos distintos a ambos y con frecuencia el varón recibía un monto superior." pag 60

4. Función reproductora y difusora del discurso colonial.

"La convergencia parcial entre los contratos suscritos entre individuos en la urbe y las regulaciones laborales colectivas destinadas a los repartimientos y pueblos de indios arroja luces sobre los mecanismos de producción, reiteración y difusión del discurso colonial a través de la mediación de imágenes de lo natural, del sexo y de la costumbre. Inserto dentro del espacio discursivo abierto a fuerza por la letra y la ley españolas, el concierto vinculaba a individuos dispares, colonizadores y colonizados, mediante obligaciones contractuales." pag 61

Para abrir el debate podríamos afirmar, como posible conclusión, que, al menos en los ejemplos vistos y trabajados, el derecho colonial, lejos de perseguir esa función idílica de la igualdad, la armonía social y la justicia, fervorosamente atribuidas al "Derecho", persiguió y efectivamente logró, legitimar, en primer lugar, los hechos de conquista y pillaje, y en segundo lugar, establecer y legitimar un orden de dominación.

En este orden colonial siempre fue clara la diferencia de estatus entre los conquistadores, españoles, hijos de españoles y los conquistados, indios, hijos de indios. ¿Cuál fue entonces el rol del derecho en la ocurrencia y desarrollo de estas dinámicas coloniales? El derecho, a pesar de que en algunos casos sirviera para resolver conflictos y para proteger a los indígenas, fue utilizado como una forma de saber poder que permitió la reproducción del estado de cosas colonial así como su discurso. Esta dinámica solo se romperá, al menos en parte, cuando, a principios del siglo XIX, empezaron a soplar vientos de revolución, y unas nuevas formas jurídicas intentaron imponerse sobre las antiguas, y una nueva alborada despuntó en estas tierras.

ANALISIS FUNCIONAL DEL DERECHO

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Como hemos visto en clase, e inspirados en la lectura del texto El análisis funcional del derecho, tendencias y problemas escrito por Norberto Bobbio, es conveniente recordar que una correcta comprensión del fenómeno jurídico a partir del estudio de sus funciones, supone hacer explícito un nuevo escenario de estudio.

En primer lugar, el análisis funcional del derecho se adelanta en el escenario de las posibles relaciones entre el "Derecho" y la "Sociedad". En los términos más abstractos posibles, se trata de estudiar la forma como el "Derecho" influye, determina, afecta a la "Sociedad" y de manera simultánea de cómo la "Sociedad", influye, determina o afecta el "Derecho".

En segundo lugar, el análisis funcional del derecho requiere sobre todo de nuevas técnicas de investigación empírica que, por lo general, son ignoradas en el estudio del Derecho desde la perspectiva estructural (el tipo de estudio del Derecho que es tradicional en las Universidades colombianas). Sobre esto es importante resaltar la importancia de no ignorar este tipo de aproximación, así como de tenerla presente cuando en el futuro sean estudiadas diferentes instituciones jurídicas (dejar este mensaje es uno de los objetivos de nuestro curso de Introducción).

En tercer lugar, y no obstante la importancia de las técnicas de investigación empírica (trabajos de campo, análisis estadísticos, minería de datos, etc), un correcto desarrollo de este tipo de investigaciones requiere de un marco teórico adecuado. Es decir, de unas categorías para la comprensión de los fenómenos que hagan posible la presentación y el análisis de esas pretendidas relaciones entre el "Derecho" y la "Sociedad"

Por último, el análisis funcional del derecho debe enfrentar diferentes dificultades, que nacen especialmente de la ambiguedad y de la vaguedad (sobre esto ver las entradas anteriores de este blog) de las expresiones "Función" y "Derecho". De las dificultades de precisar a qué nos referimos cuando hablamos de "funciones" (de qué tipos, respecto de qué, a qué nivel) y a qué nos referimos cuando hablamos de "derecho" (instrumento-contenido, objetivo-subjetivo, público-privado).


En lo que sigue nos ocuparemos brevemente del concepto de función.

Un punto importante en la elucidación de un marco conceptual adecuado en estas materias se concentra en el intento de definir qué se debe entender por función. Según Bobbio función eesta sería "la prestación continuada que un elemento ofrece para la conservación y desarrollo de un sistema" pag 271. Sin embargo, una lectura detallada del texto nos ofrece una interesante diversidad de significados de la palabra función, a partir de su uso específico y contextualizado. Veamos.

1. En el texto, la expresión función es empleada en algunas ocasiones como sinónimo de finalidad, de aquello que el derecho persigue. La finalidad del derecho es entendida como la función del derecho.

"Cuál sea la función de este ordenamiento coactivo a Kelsen no le interesa porque, por encima del objetivo genérico de la paz o del orden, o en las relaciones internacionales, de la seguridad colectiva, a través de este especial instrumento que es el Derecho (...) pueden ser perseguidos y conseguidos los objetivos más variados" pag 258

"...el debate cada vez más intenso en los últimos años sobre el sistema carcelario en su conjunto tiende no solo a poner en cuestión sus disfunciones, sino también a rechazar su función, esto es, a mostrar su función negativa, que consistiría en el hecho de que el resultado que obtiene es el contrario al que institucionalmente se propone (la cárcel como escuela del delito)" pag 263

2. En otras ocasiones, la expresión función es empleada para hacer referencia a lo que el derecho consigue, para aludir a los efectos verificables que el derecho produce en la sociedad.

"Por lo demás, la función negativa es tanto más evidente cuanto mejor funciona la institución en cuestión" pag 263

3. Por otro lado, la expresión función es entendida como la característica del instrumento empleado para alcanzar cierta finalidad (entendida la finalidad como la provocación de una conducta humana). Así, la función del derecho puede ser represiva (cuando persigue que una persona se abstenga de comportarse de cierta manera i.e. no robar, no matar, no dañar a otro, y establece para ello una sanción negativa -amenaza-) o promocional (cuando persigue que una persona se comporte de cierta manera i.e. que participe en las elecciones, que invierta, que obtenga los mejores resultados, y establece para ello una sanción positiva -incentivo-).


"...se puede usar el instrumento Derecho para reprimir el cambio pero también para promover la conservación, y para promover el cambio y también para reprimir la conservación. " pag 274

"...el problema de la función del Derecho abre la puerta a dos respuestas distintas según se proponga estudiar qué efectos derivan del uso de un determinado medio de coacción y de promoción social al que de común acuerdo le damos el nombre de Derecho o bien qué efectos derivan de los comportamientos que a través de ese medio han sido mandados o prohibidos, alentados o desalentados..." pag 275


Finalmente, no deja de ser interesante mencionar las diferentes funciones que son atribuidas al Derecho a lo largo del texto.

Desde el punto de vista del medio y del tipo de sanción
La función represiva,
la función preventiva,
la función distributiva,
la función promocional.

Desde el punto de vista lógico
La función positiva,
la función negativa,
la disfunción.

Desde el punto de vista ideológico
La función conservadora o de mantenimiento del statu quo,
la función transformadora (en sus modalidades leve y radical)

Desde el punto de vista de los sujetos
La función individual,
la función colectiva.

Desde el punto de vista de los diferentes grados de influencila del derecho en la sociedad bajo la relación medio-fin
La función de primer grado,
la función de segundo grado,
la función de tercer grado.


Por último, me gustaría que algunos y algunas de ustedes, después de la reflexión sobre este concepto, escribieran aquí algunos ejemplos de los diferentes usos de la expresión "función del derecho", teniendo como escenario las posibles relaciones entre la sociedad colombiana y el derecho positivo colombiano.

¡Ánimo!

CUESTIONARIO EXAMEN PARCIAL

Para nuestro primer examen parcial tendremos como guía el siguiente cuestionario, compuesto por 40 preguntas, todas ellas relacionadas con las lecturas que hemos trabajado durante el semestre, con las exposiciones de la cátedra y con las entradas de nuestro blog.

Recuerden que el examen NO es SOBRE el cuestionario. Es sobre nuestro CURSO de introducción, definido en el programa y concretado en la dinámica propia del mismo.

UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

CUESTIONARIO INTRODUCCION AL DERECHO

CURSO PRIMERO B

PRIMER PARCIAL, ABRIL 2010

I. Concepto(s) de Derecho.

1. Según Victoria Iturralde el lenguaje ordinario (en el cuál se expresa el derecho) es “poco riguroso, impreciso y flexible”. Esta circunstancia ha llevado a la necesidad de considerar las principales causas de la indeterminación lingüística. ¿Indique y explique cuáles son estas causas? ¿Por qué es importante comprender y tener claras estas causas de indeterminación?

2. Según Carlos Santiago Nino, la respuesta a la pregunta ¿qué es derecho? Está afectada por tres tipos de problemas: la ambigüedad, la vaguedad y la carga emotiva. ¿Por qué se afirma que la palabra “derecho” está afectada por estos problemas?

3. Según Hermann Kantorowicz ¿en qué consiste el “realismo verbal”? ¿Por qué debería desecharse al momento de responder a la pregunta sobre la definición de la palabra “derecho”? ¿Qué alternativa propone Kantorowicz para una mejor aproximación a la definición de la palabra “derecho”?

4. ¿En qué consisten las teorías del significado pictóricas o esencialistas? ¿En qué consisten las teorías del significado convencionalistas o por los usos? ¿Cuál es la utilidad de estas teorías al momento de intentar una respuesta a la pregunta qué es derecho?

5. ¿En qué consisten las definiciones del derecho en sus versiones derecho objetivo y derecho subjetivo? Explicarlas con un par de ejemplos. ¿Cuál es la utilidad de esta clasificación?

6. ¿En qué consisten las definiciones del derecho en sus versiones derecho positivo y derecho natural? ¿Cuál es la utilidad de esta clasificación?

7. ¿En qué consisten las definiciones del derecho en sus versiones derecho como ciencia y derecho como objeto de conocimiento? ¿Cuál es la utilidad de esta clasificación?

8. ¿Cuál es la tesis principal del texto “Breves reflexiones acerca de la naturaleza de la ciencia y el carácter científico del conocimiento jurídico” de Martín Laclau? Explicarla. ¿Considera usted acertada esta tesis? Justifique su respuesta.

9. Según Martín Laclau ¿qué elementos caracterizan el pretendido carácter científico del derecho en la época del derecho romano clásico, en la época del iusnaturalismo racionalista de los siglos XVII y XVIII, y en la época del romanticismo alemán del siglo XIX?

10. ¿Qué es la teoría pura del derecho? ¿Cuál es su objeto y cuál su método? Explicarlos.

11. ¿Cuáles son los principales postulados de la teoría pura del derecho? (Pureza, empirismo, relativismo, rechazo de la falacia naturalista, objetividad) Explicarlos.

12. ¿Cuáles son las principales herramientas conceptuales de la teoría pura del derecho? (norma jurídica, imputación, acto de voluntad, orden coactivo, construcción escalonada, norma fundamental) Explicarlas.

13. Según Hans Kelsen ¿Qué diferencias existen entre LA interpretación científica y LA interpretación por parte de las autoridades estatales de las normas jurídicas? ¿Cuál es la utilidad de trazar estas diferencias?

14. Explique el siguiente apartado del texto “¿Qué es la teoría pura del Derecho?”:

“(…) Aquí hay ante todo que eliminar un error de comprensión que juega en la crítica de la teoría pura del derecho un papel tan grande como lamentable. La despolitización que la teoría del derecho exige se refiere a la ciencia del derecho no a su objeto, el derecho. El derecho no puede ser separado de la política pues es esencialmente un instrumento de la política. Tanto su creación como su aplicación son funciones políticas, es decir, funciones determinadas por juicios de valor. Pero la ciencia de derecho debe ser separada de la política si es que pretende valer como ciencia. (…)” pag 29.

15. Indique al menos tres críticas a las tesis defendidas por la Teoría Pura del Derecho.

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II. Origen(es) del Derecho.

16. Explique la siguiente tesis de Giovanni Tarello:

“Estas estructuras organizativas complejas, los derechos codificados y los códigos, con sus nombre técnicos y con su “cultura”, están dotadas de un elemento ideológico, de una filosofía operativa que las idea, las promueve, las percibe, las reflexiona. Ahora bien, no obstante la indudable univocidad y concordancia de la estructura organizativa “de derecho codificado” una vez realizada, y no obstante su valor unívoco que la reflexión del siglo XIX ha dado al código, no es una ideología, sino que es una confluencia de diversos y discrepantes complejos ideológicos, que vemos presidir la gestación de los derechos codificados.”

17. ¿Cuál es el referente de la expresión “código”, como término jurídico especializado a finales del siglo XVIII y principios del siglo XIX, según Giovanni Tarello?

18. ¿Por qué se afirma que el “código” es el producto de un “acto de voluntad”? ¿De quién se predica este “acto de voluntad”? ¿Qué intencionalidad o qué finalidades tiene concebir el “código” de esta forma?

19. ¿Por qué se afirma que el “código” es el producto de un “acto de conocimiento”? ¿De quién se predica este “acto de conocimiento”? ¿Qué intencionalidad o qué finalidades tiene concebir el “código” de esta forma?

20. ¿Qué ideologías confluyen para el surgimiento del “código” como término jurídico especializado en la Europa de finales del siglo XVIII y principios del siglo XIX?

21. ¿Cómo se logra que los códigos sean un resumen del “derecho” bajo un esquema de claridad, brevedad y simplicidad?

a. ¿Cómo se resuelve el problema de la pluralidad de status?

b. ¿Cómo se resuelve el problema de la pluralidad de bienes protegidos por la represión?

c. ¿Cómo se resuelve el problema de la pluralidad de modos de usufructo en el derecho medieval?

22. ¿Qué relación existe entre la noción “código” como un término jurídico especializado y el surgimiento del llamado “Estado Liberal”?

23. ¿Cuál es la tesis principal de la Conferencia IV del texto “La verdad y las formas Jurídicas” de Michel Foucault?

24. Explique los cuatro elementos característicos de las tesis de los reformadores (Beccaria, Bentham, Brissot) de las teorías penales en los siglos XVIII y XIX: a. Separación entre delito y falta moral, b. Criterio de utilidad, c. Concepto de crimen, d. Tipos de castigo. ¿Cuál es la importancia de estos elementos en el contexto de las tesis defendidas por Foucault?

25. Explique las características más notorias de la reorganización política de los 8sistemas penales en Europa después de 1825: a. Inclusión de la prisión como castigo, b. Abandono del criterio de utilidad, c. Criterio de “peligrosidad”, d. Pérdida del monopolio judicial respecto del control sobre los individuos. ¿Cuál es la importancia de estos elementos en el contexto de las tesis defendidas por Foucault?

26. ¿Qué es el panóptico? ¿Cuál es la utilidad de este concepto para la fundamentación de la tesis de la sociedad disciplinaria?

27. ¿Cómo surgen las instituciones de “control social” en Inglaterra?

28. ¿En qué consistía la llamada lettre de cachet en Francia?

29. Explique el origen de la pena de prisión según el texto de Foucault.

30. Explique el siguiente apartado del texto La verdad y las formas jurídicas, seguidamente indique su opinión al respecto.

“… Aparece también, la idea de una penalidad que no tiene por función responder a una infracción sino corregir el comportamiento de los individuos, sus actitudes, sus disposiciones, el peligro que significa su conducta virtual. Esta forma de penalidad aplicada a las virtualidades de los individuos, penalidad que procura corregirlos por medio de la reclusión y la internación no pertenece al universo del Derecho, no nace de la teoría jurídica del crimen ni se deriva de los grandes reformadores como Beccaria. La idea de una penalidad que intenta corregir metiendo en prisión a la gente es una idea policial, nacida paralelamente a la justicia, fuera de ella, en una práctica de los controles sociales o en un sistema de intercambio entre la demanda de un grupo y el ejercicio de poder.” (pag 111)

31. ¿Qué relaciones existen entre el factor “poder” y el origen del derecho, según las tesis de Foucault?

32. ¿Cuál es la tesis principal del texto La lucha por el Derecho de Rudolf Von Ihering?

33. ¿Cuál es la utilidad del par conceptual derecho objetivo y derecho subjetivo en el texto La lucha por el Derecho de Ihering?

34. ¿Cómo se explica el origen del derecho según Ihering?

35. ¿La existencia de derechos naturales innatos, universales e inmutables es compatible con las tesis de Ihering? Explique su respuesta.

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III. Funciones del Derecho.

36. ¿En qué consiste el análisis funcional del derecho? ¿Cuál es su importancia?

37. ¿Cuáles son las funciones clásicas del derecho? Explicarlas. ¿Cuáles son las funciones contemporáneas del derecho? Indicar ejemplos.

38. ¿En qué consiste la función positiva y la función negativa del derecho? ¿Cuál es la importancia de tener en cuenta estas funciones?

39. ¿Cuáles son las principales dificultades que debe enfrentar el análisis funcional del derecho? Explicarlas.

40. ¿Cuál es la función del derecho penal después de la segunda mitad del siglo XIX en Europa? a. Según los planteamientos de Bobbio (El análisis funcional del derecho: Tendencias y problemas) b. Según los planteamientos de Foucault (La verdad y las formas jurídicas) c. Según su criterio.

La lucha por el derecho

La lucha por el derecho, Rudolph Von Ihering, Valleta ediciones, Buenos Aires, 2004.

El texto La lucha por el derecho vio la luz en el año de 1870. Para entonces fungió como una decidida reacción de su creador contra la idea imperante de reducir el Derecho, por un lado, a un conjunto más o menos perfecto de conceptos jurídicos (ese idílico lugar del paraíso de los conceptos jurídicos) y por el otro, al producto espontáneo y pacífico de las corrientes de la historia de un pueblo.

En cambio, Ihering concibe el Derecho como un producto dinámico e incesante, como una serie de conquistas espirituales de los pueblos, no exentas de conflicto de confrontación y de disputas acérrimas. Lo concibe como el producto del carácter moral de los individuos y de los grupos, que sale a relucir en la idea de resistencia a la injusticia a la arbitrariedad y a la opresión.

Estas ideas de Ihering parecen revestidas de una interesante vigencia.

No sólo para los efectos de una buena aproximación a un posible concepto de derecho, sino también para los efectos de hacer explícitas y de aprehender importantes relaciones: la del derecho como un elemento indispensable para la existencia moral de los seres humanos; la del derecho como una herramienta contra la injusticia; la del derecho como un producto de la interacción no siempre pacífica entre los seres humanos, entre otras.

Ihering viene cargado de sugestivas ideas para replantear las posibles respuestas de las preguntas elementales de nuestro curso: ¿Qué es el derecho? ¿Cómo surge o ha surgido el derecho? ¿Qué relación existe entre derecho y fuerza? ¿Qué relación existe entre derecho y sentimiento de justicia? ¿Cómo se explican el derecho objetivo y el derecho subjetivo? ¿Por qué es indispensable el ejercicio y la eficacia del derecho, como una nota definitoria de su existencia específica? Etc.

Aquí algunos extractos del texto de Ihering:

"Todo derecho en el mundo debió ser adquirido por la lucha; esos principios de derecho que están hoy en vigor han sido indispensable imponerlos por la lucha a quienes no los aceptaban, por lo que todo derecho, tanto el derecho de un pueblo, como el de un individuo, supone que están el individuo y el pueblo dispuestos a defenderlos. El derecho no es una idea lógica, sino una idea de fuerza; he ahí por qué la justicia, que sostiene en una mano la balanza donde pesa el derecho, sostiene en la otra la espada que sirve para hacerle efectivo. La espada, sin la balanza es fuerza bruta, y la balanza sin la espada, es el derecho en su impotencia..." pag 48

"Si vivís en paz y en abundancia, pensad que otros han debido luchar y trabajar por vosotros" pag 50

"Todas esas grandes conquistas que en la historia del derecho pueden registrarse: la abolición de la esclavitud, de la servidumbre, la libre disposición de la propiedad territorial, la libertad de industria, la libertad de conciencia, no han sido alcanzadas sino después de una lucha de las más vivas que con frecuencia han durado varios siglos, y muchas veces han costado torrentes de sangre. El derecho es como un Saturno devorando a sus hijos; no le es posible renovación alguna sino rompiendo con el pasado." pag 53-54

"Estamos seguros de que principios del derecho romano tan sencillos como éstos de que hemos hablado: el poder dado al propietario de reivindicar su cosa de todo poseedor, la facultad dada al acreedor de vender en servidumbre al deudor insolvente, no han llegado a estar en vigor, sino después de un combate de los más encarnizados... el nacimiento del derecho es siempre como el del hombre, un doloroso y difícil alumbramiento." pag 56

"La experiencia diaria nos presenta procesos en los cuales el valor del objeto del litigio no tiene ninguna relación con el sacrificio probable, los esfuerzos y gastos de dinero que será preciso hacer... !Qué de veces el magistrado que hace cargo del mucho gasto del litigio a una parte oye como respuesta: "Quiero intentar el proceso a toda costa"!" pag 61

"No se va al proceso, no se litiga por el valor mezquino, quizá, del objeto, sino por una razón ideal, la defensa de la persona y de su sentimiento del derecho..." pag 63

"Resistir a la injusticia es un deber del individuo para consigo mismo, porque es un precepto de la existencia moral..." pag 64

"La conservación de la existencia es la suprema ley de la creación animada, y así se manifiesta instintivamente en todas las criaturas; pero la vida material no es toda la vida del hombre, tiene que defender además su existencia moral, que tiene por condición necesaria el derecho; es pues, condición de tal existencia que posea y defienda el derecho. El hombre sin derecho se rebaja al nivel del bruto." pag 65

"Todo individuo atacado, defiende en su derechos las condiciones de su existencia moral." pag 72-73

"Cualquiera que sea la causa de esa atenuación de carácter por el cual el amor a la comodidad lleva a rehuir la lucha por el derecho hasta tanto que el valor del objeto no sea de tal naturaleza que le aconseje la resistencia, debemos de caracterizarla tal como es. ¿Qué es lo que la filosofía práctica de la vida nos anuncia sino la política de la cobardía?"pag 77

"...Los individuos no son los solamente llamados a tomar parte en esta lucha; cuando un Estado está organizado, la opinión pública participa grandemente, influyendo sobre los tribunales en todos los ataques graves hechos al derecho de una persona..." pag 77-78

"Que mi derecho tenga por objeto tal o cual cosa, importa poco; si el azar pone en mis manos una cosa, yo podría justamente ser despojado de ella sin haber lesión de derecho en mi personalidad; pero si no es el azar, si es mi voluntad la que establece ese lazo entre la cosa y yo, si la tengo gracias al trabajo que me ha costado o que le ha costado a otro, la cuestión varía de aspecto. En apropiándome de la cosa, le imprimo el sello de mi personalidad... Esta conexión del derecho con la persona, confiere a todos los derechos de cualquier naturaleza que sea, ese valor inconmensurable que hemos llamado ideal, en oposición al valor puramente real que tienen desde el punto de vista del interés..." pag 79

"La fuerza del derecho descansa como la del amor, en el sentimiento, y la razón no halla cabida cuando aquél impera. Así como hay momentos en que el amor no se conoce y en un instante dado se revela enteramente lo mismo sucede con el sentimiento del derecho; en tanto que no ha sido lesionado, no se le conoces ordinariamente y no se sabe de lo que es capaz; pero la injusticia le hace manifestarse..." pag 81

"... Un principio legal que no ha estado nunca en vigor, o que ha perdido su fuerza, no merece tal nombre... La legislación romana ha sancionado explícitamente esta doctrina, haciendo del desuetudo una causa para la abrogación de las leyes: la pérdida de derechos concretos por el no uso prolongado (non usus) significa exactamente lo mismo..." pag 86

"El derecho no será letra muerta y se realizará (en el caso del derecho público) si las autoridades y los funcionarios del Estado cumplen con su deber; y (en el caso del derecho privado) si los individuos hacen valer sus derechos.” Pag 86

“El hombre lucha, pues, por el derecho todo, defendiendo su derecho personal en el pequeño espacio en que lo ejerce.” pag 87

“Si lo que hemos dicho es verdad, si queda sentado que defendiendo el individuo su derecho defiende la ley, y en la ley el orden establecido como indispensable para el bien público, ¿quién osará sostener que no cumple a un mismo tiempo un deber para con la sociedad?” pag 89

No basta para que el derecho y la justicia florezcan en un país, que el juez esté siempre dispuesto a ceñir la toga, y que la policía esté dispuesta a desplegar a sus agentes; es preciso que cada uno contribuya por su parte a esta grande obra, porque todo hombre tiene el deber de pisotear, cuando llega la ocasión, la cabeza de esa víbora que se llama la arbitrariedad y la ilegalidad.” Pag 89

“El derecho es el ideal, no el ideal fantástico, sino el del carácter, es decir, el del hombre que se reconoce como siendo su propio fin y que estima poco todo lo que existe cuando es lesionado en ese dominio íntimo y sagrado.” Pag 102

“Por eso el despotismo sabe bien a dónde ha de dirigir su mortífera hacha para derribar el árbol; antes de cortar la copa procura destruir la raíz; dirigiendo así sus certeros tiros contra el derecho privado, desconociendo y atropellando el derecho del individuo, es como todo despotismo ha comenzado.” Pag 104

“Determinando de una manera clara y precisa el derecho positivo; descartando de todas las esferas del derecho, no solamente del civil, sino también de las leyes de policía y de la legislación administrativa y financiera, todo lo que puede chocar con el sentimiento del derecho sano y digno del hombre; proclamando la independencia de los tribunales y reformando el procedimiento, se llegará seguramente a acrecentar la fuerza del Estado, mucho mejor que votando el más alto presupuesto militar.” Pag 105-106

“Es la última palabra de la sabiduría

que sólo merece la libertad y la vida,

el que cada día sabe conquistarlas”