martes, 23 de febrero de 2010

DIFERENCIA ENTRE DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO II

Con el fin de enriquecer la discusión, me tomé la libertad de traer este fragmento del texto "Jurisprudencia en Broma y en Serio" de Rudolf Von Ihering. El tono del texto es la parodia, formato poco común entre los juristas. Consiste en un fragmento del diálogo entre Ihering y un espíritu, mientras andan de paseo en el "paraíso de los conceptos jurídicos"
Al finalizar la visita, y como parte del proceso de su admisión al mentado paraíso, el espíritu le dice a Ihering:
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-"Te propondré algunas cuestiones que estás obligado a contestar conforme al derecho natural (...) ¿A qué derecho atenta la colocación de trampas y armas de disparo automático, la instalación de trozos de vidrio en los muros, o de pinchos en las traseras de los coches?"
-Verdaderamente que no se me ocurre contestación.
-"Pues al derecho a la conservación del cuerpo."
"¿Tienen los judíos derecho a circuncidarse?"
-Después de lo que me acabas de exponer, no me resulta difícil dar la respuesta exacta: ¡No!
-"¿Está permitido el alimento escatimado y el trato duro y altanero, a los presos?"
-¡Tampoco!
-"¿Puede la autoridad pública prohibir u ordenar a sus servidores que lleven barba?"
-¡Imposible! El derecho a la barba pretenece a los derechos primordiales del hombre: lo que la Naturaleza otorga, no pueden las disposiciones de los hombre estropearlo; hasta el macho cabrío se le respeta su barba. (...)
-"Después de estas pruebas no creo imposible que fracases en el examen de filosofía del derecho. Y antes de ser admitido necesitas hacer la profesión de fe filosófica-jurídica."
-Y ¿qué significa eso?
-"Creo en todas aquellas veradades jurídicas dadas por la Naturaleza a los hombres y nacidas con éstos, las cuales sólo necesitan un pensamiento enérgico para desentreñar toda su riqueza y sacar a la luz todos los tesoros que embrionariamente se encontraban ocultos en el fondo de su razón. El hombre lleva en su sensibilidad jurídica, la que a causa de estar plantada por la propia naturaleza es eternamente la misma, en todos los pueblos y tiempos, un conjunto completísimo de reglas jurídicas; la diversidad histórica de los derechos, que parece inconciliable con esa afirmación, proviene en parte de un raciocinio defectuoso, parte de la legislación positiva, inspirada en simples consideraciones de utilidad o en una completa arbitrariedad."
-Pues yo no podría suscribir semejante profesión, porque precisamente en la tierra he defendido la opinión radicalmente contraria.
-"Por todo lo que hasta ahora te había oído, ya me figuraba que no podrías estar conforme con esas declaraciones. Tu mirada y toda tu orientación están aún demasiado impregnadas de consideraciones terrenas. (...)"
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Tomado de Jurisprudencia en broma y en serio, páginas 314-15, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1933.

3 comentarios:

  1. Profesor, recuerde que en la clase en la que se discutia acerca de la lectura de Martin Laclau surge una inquietud acerca de un supuesto Derecho Natural, que era antropocentrico, y en ese momento un estudiante surge con la determinacion de identificar a este como un Derecho Positivo, al fin cual es la manera correcta de ver en este contexto ese derecho? sera un derecho natural o uno positivo aun siendo impuesto por el hombre y sin estar relacionado con divinidades?

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  2. Gracias por tu pregunta, Luis Felipe.

    Esta inquietud, creo, está resuelta en el post anterior y en sus comentarios. Sin embargo, aclaro: hay diferentes formas de concebir el derecho natural (racionalista, sociológica, teológica). En todas está presente el ser humano. La diferencia entre ellas, es que en la racionalista (también antropocéntrica) el derecho se establece a partir de la razón humana (sin necesidad de que uno o varios dioses revelen el derecho), el derecho se identifica mediante un ACTO DE CONOCIMIENTO de la naturaleza por la vía de la razón. Ahora bien, que el derecho natural se conozca, se pueda conocer, no es sinónimo de que ese mismo derecho SEA IMPUESTO. En este último caso estaríamos en presencia de un ACTO DE VOLUNTAD, y por ende, de derecho positivo.

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  3. Hay algo siempre muy importante a tener en cuenta frente al derecho natural, propicio a ser descubierto y desarrollado, y es que, no todas las actitudes "involuntarias" del hombre obtienen un resultado positivo en cuanto a principios de integridad fisica y personal del otro sujeto, se pone como ejemplo la ley del Talion, Ley que para muchos incluso aun es bastante valida (castracion a los violadores es un asunto bastante apoyado por el pueblo).

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