Como hemos visto el concepto de norma jurídica es uno de los conceptos clave de la teoría pura del derecho. Este constructo (todo concepto lo es) permite al "científico" comprender el derecho positivo, el derecho tal y como es.
En el texto que trabajamos, desafortunadamente, Kelsen no explica con lujo de detalle el concepto de norma jurídica, (eso sí no os preocupéis que al concepto de norma jurídica le dedicaremos gran parte del segundo semestre) simplemente se limita a indicarnos que es "el concepto fundamental de todo conocimiento jurídico" bajo la idea de que "afirma que algo, o más exactamente, una determinada conducta humana, debe ser, pero únicamente bajo determinadas condiciones". A partir de esta brevísima presentación del concepto, hemos indicado que la norma jurídica permite entender el material del derecho positivo bajo la forma sintáctica del imperativo hipotético, es decir la forma si X debe ser Y. O lo que es lo mismo, bajo la idea de, un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica, o de un hecho jurídico condicionante y una consecuencia jurídica condicionada.
Ahora bien, una revisión somera de los textos de las llamadas "fuentes" del derecho, por ejemplo, la Constitución de 1991 o la Ley 1266 de 2008 (ley de habeas data) nos enfrenta con la dificultad de que eso que se llaman "normas constitucionales", las disposiciones contenidas en la Constitución, o las "normas de habeas data", las disposiciones de la ley de habeas data, no tienen en su gran mayoría la tal estructura si X debe ser Y, no están redactadas con la estructura sintáctica del imperativo hipotético, no parecen ser, en el sentido de Kelsen, verdaderas normas jurídicas. ¿Por qué será esto? ¿Significará que Kelsen estaba equivocado? O ¿que su concepto de norma jurídica es confuso y no permite describir el derecho positivo tal y como es?
Es posible. Pero también es posible otra interpretación del asunto.
Por ejemplo, entender el concepto de norma jurídica como un constructo, y no como una mera descripción de la realidad del derecho. Como un constructo que emplea el teórico del derecho (el estudiante o el profesor de derecho) para entender la complejidad del fenómeno jurídico y para darle sentido y orden a ese fenómeno, para hacerlo comprensible.
Miremos ahora una explicación de Kelsen sobre el concepto de norma jurídica, tomada de la Primera edición de su libro La teoría pura del derecho.
"4. Norma primaria y norma secundaria.
Para inducir a los hombres a conducirse de una manera determinada, el derecho relaciona una sanción con la conducta contraria. La conducta que es la condición de la sanción se encuentra así prohibida, en tanto que la conducta que permite evitar la sanción es prescrita.
Una norma jurídica puede ser formulada en términos que prescriban o prohiban una conducta determinada, pero esto no es indispensable. Así, la mayor parte de los códigos penales no prohiben expresamente la comisión de un crimen o delito. No dicen que los hombres no deben cometer crímenes o delitos. Se limitan a definir los diferentes crímenes y delitos y a indicar las penas que son la consecuencia. De igual modo los códigos civiles no prescriben al deudor pagar su deuda; definen las distintas clases de contratos y prevén que, en caso de inejecución por una de las partes, el acreedor puede demandar ante un tribunal para que orden la ejecución forzada de los bienes del deudor.
Para que una norma pertenezca a la esfera del derecho es necesario que defina la conducta que constituye la condición de una sanción y determine esta sanción: por ejemplo, "El que no cumple con el servicio militar debe ser condenado a una pena de dos a cinco años de prisión". Aquí tenemos una norma completa que contiene todos los elementos necesarios.
Llamamos norma primaria a la que establece la relación entre el hecho ilícito (no prestar servicio militar) y la sanción (prisión de 2 a cinco años), y norma secundaria a la que permite evitar la sanción (se debe prestar el servicio militar).
Destacamos por otra parte que no puede deducirse lógicamente la regla de derecho secundaria de la regla de derecho primaria, de la misma manera que pasamos a la proposición "todos los hombres son mortales" a la conclusión Pablo es mortal."
Páginas 76 a 78, Teoría Pura del Derecho, Hans Kelsen, 1a edición, 1934, Eudeba, Universidad de Buenos Aires.
Las y los invito a que, a partir del contenido de la ley 1266 de 2008 (ley de habeas data), aprehendan el derecho positivo ahí contenido mediante la identificación (construcción si quieren) de al menos una norma jurídica creada por el legislador, y que la presenten como una proposición jurídica bajo la forma gramatical del imperativo hipotético, si X debe ser Y.
Veámos como sale el ejercicio.
A continuacion una norma juridica extractada de la ley 1266 DEL 31 DE DICIEMBRE DE 2008.
ResponderEliminar"Artículo 11. Requisitos especiales para los operadores. Los operadores de Bancos
de Datos de información financiera, crediticia, comercial, de servicios y la
proveniente de terceros países que funcionen como entes independientes a las
fuentes de la información, deberán cumplir con los siguientes requisitos especiales
de funcionamiento:
1. Deberán constituirse como sociedades comerciales, entidades sin ánimo de lucro,
o entidades cooperativas.
2. Deberán contar con un área de servicio al titular de la información, para la
atención de peticiones, consultas y reclamos.
3. Deberán contar con un sistema de seguridad y con las demás condiciones
técnicas suficientes para garantizar la seguridad y actualización de los registros,
evitando su adulteración, pérdida, consulta o uso no autorizado conforme lo
previsto en la presente ley.
4. Deberán actualizar la información reportada por las fuentes con una
periodicidad no superior a diez (10) días calendario contados a partir del recibo de
la misma."
Ley habbeas data (1266 de 2008).
Al analizar esta norma, encuentro (que al igual que las demas que las demas que estudie) se encuentra solamente la conducta correcta a seguir (deber ser) y no la sancion al no seguir la conducta prescrita en el articulo.
ej: los operadores deben asociarse como entidades comerciales, sin ningun animo de lucro. Art 11 Numeral 1.
NO se dice cual es la coercion de no seguir la conducta impuesta en ese mismo articulo.
Luego, en el articulo 18 aparecen las sanciones que se imponen de manera cuantitativa segun el daño impuesto, por tal motivo si esta completa la norma.
Por ultimo, en el articulo 19 de esta ley, aparece la graduacion con la que se sancionara cada conducta transgredida.
A manera de conclucion, se observa una norma juridica integral, en la cual los ultimos 2 articulos establecen las sanciones impuestas a las conductas violadas y los demas contenidos hablan del deber ser (supuesto de hecho) observando esta ley como una norma juridica que cumple con la estructura propuesta por kelsen, de una manera diferente pero igualmente funcional.
http://www.habeasdata.org.co/2009/01/08/la-ley-1266-de-2008/
Complemento
ResponderEliminarA continuacion demostrare como la ley estatutaria de habbeas data si cumple con el concepto de norma de kelsen, al ser esta analizada, se encuentra que (si x conducta, debe ser y consecuencia) "Imperativo Hipotetico"
Articulo 11: Si los operadores de los bancos de datos no se constituyen como sociedades comerciales, entidades sin ánimo de lucro:
Articulo 18 - Sanciones
A)"Multas de carácter personal e institucional hasta por el equivalente a mil quinientos (1.500) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, por violación a la presente ley, normas que la reglamenten, así como por la inobservancia de las órdenes e instrucciones
impartidas por dicha Superintendencia. Las multas aquí previstas podrán ser sucesivas mientras subsista el incumplimiento que las originó."(La sancion trae mas consecuencias que no seran observadas por motivos practicos)
(Extraido de la ley 1266 de 2008 - Habbeas Data.)
Esta es la maxima pena, Graduada por el articulo 19 de la ley 1266 de 2008 segun los criterios alli evaluados.
Por consiguiente, y aunque la norma no esta tal cual lo describe kelsen, a travez de una simple inspeccion se encuentran las sanciones coactivas aplicadas a quien realize la conducta
delictiva segun la estructura de norma kelsiana, apesar de esto cabe hacer una critica a la estructura normativa kelsiana, pues no corresponde a todos los casos, lo que si es cierto es que el objetivo perseguido por esta estructura es lograda, ya que permite el estudio del derecho y el facil entendimiento de la norma juridica, estructura que es acoplable a cualquier caso.
Buen ejemplo, buena reinterpretación, buena defensa del concepto de norma según Kelsen.
ResponderEliminarProfesor Juan Carlos
ResponderEliminarCon respecto al texto de R. Guastini:
El autor expone en principio la cautela al distinguir entre prescripcion (mandato) y descripcion de una norma, luego se expone como anterior a la norma (y no necesariamente) existe una disposicion que definira el tema que sera regulado.(se dice que la relacion no es causal pues existen normas sin disposicion, como aquellas que derogan una norma anterior)
Se propone que la norma puede ser prescrita en un ambito general (impersonal) mediante el cuerpo legislativo, y de manera particular mediante la sentencia dictada por un juez, demostrando que en el ambito general se maneja el campo de la prescripcion, y en el particular la descripcion de tal prescripcion que podria ser entendida como la interpretacion que se le dan a las normas.
posteriromente se analiza como una norma prescrita regula un comportamiento dandole el valor de obligatorio o deber, pero no todas las normas son obligatorias y como todo enunciado contenido en un texto legislativo se califica como norma, se encuentra un significado mas amplio de norma debido a que no todo lo enunciado en el discurso legislativo es una prescripcion.
Norma en sentido amplio se define como una autorizacion,que tiene caracter derogatorio y de aseguramiento de la supremacia constitucional (normas permisivas pues estas podrian llegar a ser tomadas en cuenta por una norma ordinaria y por que anteriormente la conducta contraria tenia fuerza de ley) y en sentido amplisimo (que no es autorizacion ni mandato) todo lo demas que se puede encontrar (estatus, terminos, interpretativas, ambito de aplicacion de la norma, etc.)
Mas adelante se abordara el tema de las normas constitutivas, aquellas que:
a- realizan por si solas el efecto pretendido.
b- imponen condiciones.
Por ultimo, es importante discernir que las disposiciones pueden ser complejas, ambiguas, redundantes o simplemente no existir
Complejas cuando exponen una pluralidad de normas, ambiguas cuando pueden tener una variedad de significados, redundantes cuando una disposicion comparte normas con otra disposicion y por tanto son sinonimas.
Se concluye que la norma va mas alla de la regulacion de un comportamiento humano,sino que observa tambien la estructura de los contenidos politicos y juridicos,ademas que con la descripcion dada por el autor apenas se esclarece la complejidad de la norma en el contenido juridico, de tal manera que esta puede ser analizada desde diferentes puntos de vista (como el funcional trabajado por Bobbio o el estructural trabajado por kelsen.)