CUESTIONARIO EXAMEN PARCIAL

Para nuestro primer examen parcial tendremos como guía el siguiente cuestionario, compuesto por 40 preguntas, todas ellas relacionadas con las lecturas que hemos trabajado durante el semestre, con las exposiciones de la cátedra y con las entradas de nuestro blog.

Recuerden que el examen NO es SOBRE el cuestionario. Es sobre nuestro CURSO de introducción, definido en el programa y concretado en la dinámica propia del mismo.

UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

CUESTIONARIO INTRODUCCION AL DERECHO

CURSO PRIMERO B

PRIMER PARCIAL, ABRIL 2010

I. Concepto(s) de Derecho.

1. Según Victoria Iturralde el lenguaje ordinario (en el cuál se expresa el derecho) es “poco riguroso, impreciso y flexible”. Esta circunstancia ha llevado a la necesidad de considerar las principales causas de la indeterminación lingüística. ¿Indique y explique cuáles son estas causas? ¿Por qué es importante comprender y tener claras estas causas de indeterminación?

2. Según Carlos Santiago Nino, la respuesta a la pregunta ¿qué es derecho? Está afectada por tres tipos de problemas: la ambigüedad, la vaguedad y la carga emotiva. ¿Por qué se afirma que la palabra “derecho” está afectada por estos problemas?

3. Según Hermann Kantorowicz ¿en qué consiste el “realismo verbal”? ¿Por qué debería desecharse al momento de responder a la pregunta sobre la definición de la palabra “derecho”? ¿Qué alternativa propone Kantorowicz para una mejor aproximación a la definición de la palabra “derecho”?

4. ¿En qué consisten las teorías del significado pictóricas o esencialistas? ¿En qué consisten las teorías del significado convencionalistas o por los usos? ¿Cuál es la utilidad de estas teorías al momento de intentar una respuesta a la pregunta qué es derecho?

5. ¿En qué consisten las definiciones del derecho en sus versiones derecho objetivo y derecho subjetivo? Explicarlas con un par de ejemplos. ¿Cuál es la utilidad de esta clasificación?

6. ¿En qué consisten las definiciones del derecho en sus versiones derecho positivo y derecho natural? ¿Cuál es la utilidad de esta clasificación?

7. ¿En qué consisten las definiciones del derecho en sus versiones derecho como ciencia y derecho como objeto de conocimiento? ¿Cuál es la utilidad de esta clasificación?

8. ¿Cuál es la tesis principal del texto “Breves reflexiones acerca de la naturaleza de la ciencia y el carácter científico del conocimiento jurídico” de Martín Laclau? Explicarla. ¿Considera usted acertada esta tesis? Justifique su respuesta.

9. Según Martín Laclau ¿qué elementos caracterizan el pretendido carácter científico del derecho en la época del derecho romano clásico, en la época del iusnaturalismo racionalista de los siglos XVII y XVIII, y en la época del romanticismo alemán del siglo XIX?

10. ¿Qué es la teoría pura del derecho? ¿Cuál es su objeto y cuál su método? Explicarlos.

11. ¿Cuáles son los principales postulados de la teoría pura del derecho? (Pureza, empirismo, relativismo, rechazo de la falacia naturalista, objetividad) Explicarlos.

12. ¿Cuáles son las principales herramientas conceptuales de la teoría pura del derecho? (norma jurídica, imputación, acto de voluntad, orden coactivo, construcción escalonada, norma fundamental) Explicarlas.

13. Según Hans Kelsen ¿Qué diferencias existen entre LA interpretación científica y LA interpretación por parte de las autoridades estatales de las normas jurídicas? ¿Cuál es la utilidad de trazar estas diferencias?

14. Explique el siguiente apartado del texto “¿Qué es la teoría pura del Derecho?”:

“(…) Aquí hay ante todo que eliminar un error de comprensión que juega en la crítica de la teoría pura del derecho un papel tan grande como lamentable. La despolitización que la teoría del derecho exige se refiere a la ciencia del derecho no a su objeto, el derecho. El derecho no puede ser separado de la política pues es esencialmente un instrumento de la política. Tanto su creación como su aplicación son funciones políticas, es decir, funciones determinadas por juicios de valor. Pero la ciencia de derecho debe ser separada de la política si es que pretende valer como ciencia. (…)” pag 29.

15. Indique al menos tres críticas a las tesis defendidas por la Teoría Pura del Derecho.

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II. Origen(es) del Derecho.

16. Explique la siguiente tesis de Giovanni Tarello:

“Estas estructuras organizativas complejas, los derechos codificados y los códigos, con sus nombre técnicos y con su “cultura”, están dotadas de un elemento ideológico, de una filosofía operativa que las idea, las promueve, las percibe, las reflexiona. Ahora bien, no obstante la indudable univocidad y concordancia de la estructura organizativa “de derecho codificado” una vez realizada, y no obstante su valor unívoco que la reflexión del siglo XIX ha dado al código, no es una ideología, sino que es una confluencia de diversos y discrepantes complejos ideológicos, que vemos presidir la gestación de los derechos codificados.”

17. ¿Cuál es el referente de la expresión “código”, como término jurídico especializado a finales del siglo XVIII y principios del siglo XIX, según Giovanni Tarello?

18. ¿Por qué se afirma que el “código” es el producto de un “acto de voluntad”? ¿De quién se predica este “acto de voluntad”? ¿Qué intencionalidad o qué finalidades tiene concebir el “código” de esta forma?

19. ¿Por qué se afirma que el “código” es el producto de un “acto de conocimiento”? ¿De quién se predica este “acto de conocimiento”? ¿Qué intencionalidad o qué finalidades tiene concebir el “código” de esta forma?

20. ¿Qué ideologías confluyen para el surgimiento del “código” como término jurídico especializado en la Europa de finales del siglo XVIII y principios del siglo XIX?

21. ¿Cómo se logra que los códigos sean un resumen del “derecho” bajo un esquema de claridad, brevedad y simplicidad?

a. ¿Cómo se resuelve el problema de la pluralidad de status?

b. ¿Cómo se resuelve el problema de la pluralidad de bienes protegidos por la represión?

c. ¿Cómo se resuelve el problema de la pluralidad de modos de usufructo en el derecho medieval?

22. ¿Qué relación existe entre la noción “código” como un término jurídico especializado y el surgimiento del llamado “Estado Liberal”?

23. ¿Cuál es la tesis principal de la Conferencia IV del texto “La verdad y las formas Jurídicas” de Michel Foucault?

24. Explique los cuatro elementos característicos de las tesis de los reformadores (Beccaria, Bentham, Brissot) de las teorías penales en los siglos XVIII y XIX: a. Separación entre delito y falta moral, b. Criterio de utilidad, c. Concepto de crimen, d. Tipos de castigo. ¿Cuál es la importancia de estos elementos en el contexto de las tesis defendidas por Foucault?

25. Explique las características más notorias de la reorganización política de los 8sistemas penales en Europa después de 1825: a. Inclusión de la prisión como castigo, b. Abandono del criterio de utilidad, c. Criterio de “peligrosidad”, d. Pérdida del monopolio judicial respecto del control sobre los individuos. ¿Cuál es la importancia de estos elementos en el contexto de las tesis defendidas por Foucault?

26. ¿Qué es el panóptico? ¿Cuál es la utilidad de este concepto para la fundamentación de la tesis de la sociedad disciplinaria?

27. ¿Cómo surgen las instituciones de “control social” en Inglaterra?

28. ¿En qué consistía la llamada lettre de cachet en Francia?

29. Explique el origen de la pena de prisión según el texto de Foucault.

30. Explique el siguiente apartado del texto La verdad y las formas jurídicas, seguidamente indique su opinión al respecto.

“… Aparece también, la idea de una penalidad que no tiene por función responder a una infracción sino corregir el comportamiento de los individuos, sus actitudes, sus disposiciones, el peligro que significa su conducta virtual. Esta forma de penalidad aplicada a las virtualidades de los individuos, penalidad que procura corregirlos por medio de la reclusión y la internación no pertenece al universo del Derecho, no nace de la teoría jurídica del crimen ni se deriva de los grandes reformadores como Beccaria. La idea de una penalidad que intenta corregir metiendo en prisión a la gente es una idea policial, nacida paralelamente a la justicia, fuera de ella, en una práctica de los controles sociales o en un sistema de intercambio entre la demanda de un grupo y el ejercicio de poder.” (pag 111)

31. ¿Qué relaciones existen entre el factor “poder” y el origen del derecho, según las tesis de Foucault?

32. ¿Cuál es la tesis principal del texto La lucha por el Derecho de Rudolf Von Ihering?

33. ¿Cuál es la utilidad del par conceptual derecho objetivo y derecho subjetivo en el texto La lucha por el Derecho de Ihering?

34. ¿Cómo se explica el origen del derecho según Ihering?

35. ¿La existencia de derechos naturales innatos, universales e inmutables es compatible con las tesis de Ihering? Explique su respuesta.

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III. Funciones del Derecho.

36. ¿En qué consiste el análisis funcional del derecho? ¿Cuál es su importancia?

37. ¿Cuáles son las funciones clásicas del derecho? Explicarlas. ¿Cuáles son las funciones contemporáneas del derecho? Indicar ejemplos.

38. ¿En qué consiste la función positiva y la función negativa del derecho? ¿Cuál es la importancia de tener en cuenta estas funciones?

39. ¿Cuáles son las principales dificultades que debe enfrentar el análisis funcional del derecho? Explicarlas.

40. ¿Cuál es la función del derecho penal después de la segunda mitad del siglo XIX en Europa? a. Según los planteamientos de Bobbio (El análisis funcional del derecho: Tendencias y problemas) b. Según los planteamientos de Foucault (La verdad y las formas jurídicas) c. Según su criterio.

La lucha por el derecho

La lucha por el derecho, Rudolph Von Ihering, Valleta ediciones, Buenos Aires, 2004.

El texto La lucha por el derecho vio la luz en el año de 1870. Para entonces fungió como una decidida reacción de su creador contra la idea imperante de reducir el Derecho, por un lado, a un conjunto más o menos perfecto de conceptos jurídicos (ese idílico lugar del paraíso de los conceptos jurídicos) y por el otro, al producto espontáneo y pacífico de las corrientes de la historia de un pueblo.

En cambio, Ihering concibe el Derecho como un producto dinámico e incesante, como una serie de conquistas espirituales de los pueblos, no exentas de conflicto de confrontación y de disputas acérrimas. Lo concibe como el producto del carácter moral de los individuos y de los grupos, que sale a relucir en la idea de resistencia a la injusticia a la arbitrariedad y a la opresión.

Estas ideas de Ihering parecen revestidas de una interesante vigencia.

No sólo para los efectos de una buena aproximación a un posible concepto de derecho, sino también para los efectos de hacer explícitas y de aprehender importantes relaciones: la del derecho como un elemento indispensable para la existencia moral de los seres humanos; la del derecho como una herramienta contra la injusticia; la del derecho como un producto de la interacción no siempre pacífica entre los seres humanos, entre otras.

Ihering viene cargado de sugestivas ideas para replantear las posibles respuestas de las preguntas elementales de nuestro curso: ¿Qué es el derecho? ¿Cómo surge o ha surgido el derecho? ¿Qué relación existe entre derecho y fuerza? ¿Qué relación existe entre derecho y sentimiento de justicia? ¿Cómo se explican el derecho objetivo y el derecho subjetivo? ¿Por qué es indispensable el ejercicio y la eficacia del derecho, como una nota definitoria de su existencia específica? Etc.

Aquí algunos extractos del texto de Ihering:

"Todo derecho en el mundo debió ser adquirido por la lucha; esos principios de derecho que están hoy en vigor han sido indispensable imponerlos por la lucha a quienes no los aceptaban, por lo que todo derecho, tanto el derecho de un pueblo, como el de un individuo, supone que están el individuo y el pueblo dispuestos a defenderlos. El derecho no es una idea lógica, sino una idea de fuerza; he ahí por qué la justicia, que sostiene en una mano la balanza donde pesa el derecho, sostiene en la otra la espada que sirve para hacerle efectivo. La espada, sin la balanza es fuerza bruta, y la balanza sin la espada, es el derecho en su impotencia..." pag 48

"Si vivís en paz y en abundancia, pensad que otros han debido luchar y trabajar por vosotros" pag 50

"Todas esas grandes conquistas que en la historia del derecho pueden registrarse: la abolición de la esclavitud, de la servidumbre, la libre disposición de la propiedad territorial, la libertad de industria, la libertad de conciencia, no han sido alcanzadas sino después de una lucha de las más vivas que con frecuencia han durado varios siglos, y muchas veces han costado torrentes de sangre. El derecho es como un Saturno devorando a sus hijos; no le es posible renovación alguna sino rompiendo con el pasado." pag 53-54

"Estamos seguros de que principios del derecho romano tan sencillos como éstos de que hemos hablado: el poder dado al propietario de reivindicar su cosa de todo poseedor, la facultad dada al acreedor de vender en servidumbre al deudor insolvente, no han llegado a estar en vigor, sino después de un combate de los más encarnizados... el nacimiento del derecho es siempre como el del hombre, un doloroso y difícil alumbramiento." pag 56

"La experiencia diaria nos presenta procesos en los cuales el valor del objeto del litigio no tiene ninguna relación con el sacrificio probable, los esfuerzos y gastos de dinero que será preciso hacer... !Qué de veces el magistrado que hace cargo del mucho gasto del litigio a una parte oye como respuesta: "Quiero intentar el proceso a toda costa"!" pag 61

"No se va al proceso, no se litiga por el valor mezquino, quizá, del objeto, sino por una razón ideal, la defensa de la persona y de su sentimiento del derecho..." pag 63

"Resistir a la injusticia es un deber del individuo para consigo mismo, porque es un precepto de la existencia moral..." pag 64

"La conservación de la existencia es la suprema ley de la creación animada, y así se manifiesta instintivamente en todas las criaturas; pero la vida material no es toda la vida del hombre, tiene que defender además su existencia moral, que tiene por condición necesaria el derecho; es pues, condición de tal existencia que posea y defienda el derecho. El hombre sin derecho se rebaja al nivel del bruto." pag 65

"Todo individuo atacado, defiende en su derechos las condiciones de su existencia moral." pag 72-73

"Cualquiera que sea la causa de esa atenuación de carácter por el cual el amor a la comodidad lleva a rehuir la lucha por el derecho hasta tanto que el valor del objeto no sea de tal naturaleza que le aconseje la resistencia, debemos de caracterizarla tal como es. ¿Qué es lo que la filosofía práctica de la vida nos anuncia sino la política de la cobardía?"pag 77

"...Los individuos no son los solamente llamados a tomar parte en esta lucha; cuando un Estado está organizado, la opinión pública participa grandemente, influyendo sobre los tribunales en todos los ataques graves hechos al derecho de una persona..." pag 77-78

"Que mi derecho tenga por objeto tal o cual cosa, importa poco; si el azar pone en mis manos una cosa, yo podría justamente ser despojado de ella sin haber lesión de derecho en mi personalidad; pero si no es el azar, si es mi voluntad la que establece ese lazo entre la cosa y yo, si la tengo gracias al trabajo que me ha costado o que le ha costado a otro, la cuestión varía de aspecto. En apropiándome de la cosa, le imprimo el sello de mi personalidad... Esta conexión del derecho con la persona, confiere a todos los derechos de cualquier naturaleza que sea, ese valor inconmensurable que hemos llamado ideal, en oposición al valor puramente real que tienen desde el punto de vista del interés..." pag 79

"La fuerza del derecho descansa como la del amor, en el sentimiento, y la razón no halla cabida cuando aquél impera. Así como hay momentos en que el amor no se conoce y en un instante dado se revela enteramente lo mismo sucede con el sentimiento del derecho; en tanto que no ha sido lesionado, no se le conoces ordinariamente y no se sabe de lo que es capaz; pero la injusticia le hace manifestarse..." pag 81

"... Un principio legal que no ha estado nunca en vigor, o que ha perdido su fuerza, no merece tal nombre... La legislación romana ha sancionado explícitamente esta doctrina, haciendo del desuetudo una causa para la abrogación de las leyes: la pérdida de derechos concretos por el no uso prolongado (non usus) significa exactamente lo mismo..." pag 86

"El derecho no será letra muerta y se realizará (en el caso del derecho público) si las autoridades y los funcionarios del Estado cumplen con su deber; y (en el caso del derecho privado) si los individuos hacen valer sus derechos.” Pag 86

“El hombre lucha, pues, por el derecho todo, defendiendo su derecho personal en el pequeño espacio en que lo ejerce.” pag 87

“Si lo que hemos dicho es verdad, si queda sentado que defendiendo el individuo su derecho defiende la ley, y en la ley el orden establecido como indispensable para el bien público, ¿quién osará sostener que no cumple a un mismo tiempo un deber para con la sociedad?” pag 89

No basta para que el derecho y la justicia florezcan en un país, que el juez esté siempre dispuesto a ceñir la toga, y que la policía esté dispuesta a desplegar a sus agentes; es preciso que cada uno contribuya por su parte a esta grande obra, porque todo hombre tiene el deber de pisotear, cuando llega la ocasión, la cabeza de esa víbora que se llama la arbitrariedad y la ilegalidad.” Pag 89

“El derecho es el ideal, no el ideal fantástico, sino el del carácter, es decir, el del hombre que se reconoce como siendo su propio fin y que estima poco todo lo que existe cuando es lesionado en ese dominio íntimo y sagrado.” Pag 102

“Por eso el despotismo sabe bien a dónde ha de dirigir su mortífera hacha para derribar el árbol; antes de cortar la copa procura destruir la raíz; dirigiendo así sus certeros tiros contra el derecho privado, desconociendo y atropellando el derecho del individuo, es como todo despotismo ha comenzado.” Pag 104

“Determinando de una manera clara y precisa el derecho positivo; descartando de todas las esferas del derecho, no solamente del civil, sino también de las leyes de policía y de la legislación administrativa y financiera, todo lo que puede chocar con el sentimiento del derecho sano y digno del hombre; proclamando la independencia de los tribunales y reformando el procedimiento, se llegará seguramente a acrecentar la fuerza del Estado, mucho mejor que votando el más alto presupuesto militar.” Pag 105-106

“Es la última palabra de la sabiduría

que sólo merece la libertad y la vida,

el que cada día sabe conquistarlas”

FORMAS DE SABER Y FORMAS DE PODER EN M. FOUCAULT

A partir de las hipótesis de posibles lecturas del texto de Foucault "La verdad y las formas jurídicas" que hemos planteado, me interesaría desarrollar la idea del papel que juega el discurso jurídico, el derecho, en la construcción y anclaje de instituciones sociales, de prácticas sociales y de referentes culturales.

La tesis de la sociedad disciplinaria, esbozada y parcialmente desarrollada en el texto mencionado, nos enfrenta a una serie de ideas sugerentes en relación con los USOS del discurso jurídico, y de cómo el discurso jurídico se presenta y opera como una FORMA DE SABER, y como una FORMA DE PODER.

El origen histórico de la institución de la prisión nos ofrece una magnífica oportunidad para intentar explicar el punto.

Precisamente, porque el origen de la institución de la prisión estaba ausente del discurso jurídico de los reformadores, ya de por sí una FORMA DE SABER (recordar que no hacía parte del programa de los reformadores como Beccaria o Brissot) en cambio, nace a partir de distintas prácticas de PODER. A veces para resistir el poder del Estado (como en el caso Inglés en el siglo XVIII), a veces para utilizar el poder del Estado en beneficio particular (como en el caso Francés del siglo XVIII, ejemplificado con las llamadas lettre de cachet). Estas prácticas particulares del poder vendrán a ser cooptadas o aprovechadas por la necesidad naciente de practicar el poder en nuevos contextos: la consolidación histórica del Estado-Nación, el triunfo en las prácticas jurídicas del concepto de Código (como término jurídico especializado con todas sus ideologías concurrentes) y el ascenso de las formas capitalistas de producción. Detrás de todo esto, hay también, un reacomodo de los grupos de seres humanos que detentarán el poder: el poder económico principalmente, seguido del poder político.

Será en este escenario en donde las prácticas particulares del poder (donde tiene su origen la pena de prisión) devendrán en las prácticas generales del poder: del poder monopolizado por el Estado (recordar la idea de los reformadores de separar Ley positiva de Ley moral, idea que sí tuvo éxito), ahora ordenado e instrumentalizado a partir de "novedosas" FORMAS JURIDICAS.

Parece haber entonces una especie de transmutación de una práctica extra-penal (históricamente extra-jurídica) en una propiamente penal (jurídica). Una cooptación de prácticas locales de control por parte de los nuevos sujetos de poder (el poder el Estado moderno) que se instrumenta a partir de nuevas formas jurídicas, en el contexto de un complejo de factores reagrupados bajo el nombre de la sociedad disciplinaria. Finalmente, tenemos que la institución de la prisión (como forma de control y como castigo) termina convertida en una institución jurídica; deviene parte del derecho.

Vemos aquí cómo se presenta una amalgama entre el derecho como FORMA DE SABER y DE PODER (un tipo especial de discurso) con las prácticas efectivas de poder en las sociedades europeas del siglo XIX. Y como a partir de esta amalgama, el derecho (como tipo especial de discurso que incluye ahora a la prisión) deviene en UNA NUEVA FORMA DE SABER y DE PODER más refinada que, aún en nuestros días, goza de buena salud y de sobrada aceptación.

ELEMENTOS PARA LA CONSTRUCCION DEL CONCEPTO DE NORMA EN KELSEN

Como hemos visto el concepto de norma jurídica es uno de los conceptos clave de la teoría pura del derecho. Este constructo (todo concepto lo es) permite al "científico" comprender el derecho positivo, el derecho tal y como es.

En el texto que trabajamos, desafortunadamente, Kelsen no explica con lujo de detalle el concepto de norma jurídica, (eso sí no os preocupéis que al concepto de norma jurídica le dedicaremos gran parte del segundo semestre) simplemente se limita a indicarnos que es "el concepto fundamental de todo conocimiento jurídico" bajo la idea de que "afirma que algo, o más exactamente, una determinada conducta humana, debe ser, pero únicamente bajo determinadas condiciones". A partir de esta brevísima presentación del concepto, hemos indicado que la norma jurídica permite entender el material del derecho positivo bajo la forma sintáctica del imperativo hipotético, es decir la forma si X debe ser Y. O lo que es lo mismo, bajo la idea de, un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica, o de un hecho jurídico condicionante y una consecuencia jurídica condicionada.

Ahora bien, una revisión somera de los textos de las llamadas "fuentes" del derecho, por ejemplo, la Constitución de 1991 o la Ley 1266 de 2008 (ley de habeas data) nos enfrenta con la dificultad de que eso que se llaman "normas constitucionales", las disposiciones contenidas en la Constitución, o las "normas de habeas data", las disposiciones de la ley de habeas data, no tienen en su gran mayoría la tal estructura si X debe ser Y, no están redactadas con la estructura sintáctica del imperativo hipotético, no parecen ser, en el sentido de Kelsen, verdaderas normas jurídicas. ¿Por qué será esto? ¿Significará que Kelsen estaba equivocado? O ¿que su concepto de norma jurídica es confuso y no permite describir el derecho positivo tal y como es?

Es posible. Pero también es posible otra interpretación del asunto.

Por ejemplo, entender el concepto de norma jurídica como un constructo, y no como una mera descripción de la realidad del derecho. Como un constructo que emplea el teórico del derecho (el estudiante o el profesor de derecho) para entender la complejidad del fenómeno jurídico y para darle sentido y orden a ese fenómeno, para hacerlo comprensible.

Miremos ahora una explicación de Kelsen sobre el concepto de norma jurídica, tomada de la Primera edición de su libro La teoría pura del derecho.

"4. Norma primaria y norma secundaria.

Para inducir a los hombres a conducirse de una manera determinada, el derecho relaciona una sanción con la conducta contraria. La conducta que es la condición de la sanción se encuentra así prohibida, en tanto que la conducta que permite evitar la sanción es prescrita.

Una norma jurídica puede ser formulada en términos que prescriban o prohiban una conducta determinada, pero esto no es indispensable. Así, la mayor parte de los códigos penales no prohiben expresamente la comisión de un crimen o delito. No dicen que los hombres no deben cometer crímenes o delitos. Se limitan a definir los diferentes crímenes y delitos y a indicar las penas que son la consecuencia. De igual modo los códigos civiles no prescriben al deudor pagar su deuda; definen las distintas clases de contratos y prevén que, en caso de inejecución por una de las partes, el acreedor puede demandar ante un tribunal para que orden la ejecución forzada de los bienes del deudor.

Para que una norma pertenezca a la esfera del derecho es necesario que defina la conducta que constituye la condición de una sanción y determine esta sanción: por ejemplo, "El que no cumple con el servicio militar debe ser condenado a una pena de dos a cinco años de prisión". Aquí tenemos una norma completa que contiene todos los elementos necesarios.

Llamamos norma primaria a la que establece la relación entre el hecho ilícito (no prestar servicio militar) y la sanción (prisión de 2 a cinco años), y norma secundaria a la que permite evitar la sanción (se debe prestar el servicio militar).

Destacamos por otra parte que no puede deducirse lógicamente la regla de derecho secundaria de la regla de derecho primaria, de la misma manera que pasamos a la proposición "todos los hombres son mortales" a la conclusión Pablo es mortal."

Páginas 76 a 78, Teoría Pura del Derecho, Hans Kelsen, 1a edición, 1934, Eudeba, Universidad de Buenos Aires.

Las y los invito a que, a partir del contenido de la ley 1266 de 2008 (ley de habeas data), aprehendan el derecho positivo ahí contenido mediante la identificación (construcción si quieren) de al menos una norma jurídica creada por el legislador, y que la presenten como una proposición jurídica bajo la forma gramatical del imperativo hipotético, si X debe ser Y.

Veámos como sale el ejercicio.

CUESTIONARIO LECTURA MICHEL FOUCAULT

INTRODUCCIÓN AL DERECHO, CURSO 1B

SESIONES DEL 8 Y 10 DE MARZO DE 2010

Texto: La verdad y las formas jurídicas, Michel Foucault. Cuarta conferencia, pp. 89 a 114, Barcelona, Gedisa, 1980.

CUESTIONARIO

Instrucción inicial.

Para la resolución de este cuestionario se sugiere la misma metodología que para el cuestionario sobre el texto de Tarello y Kelsen. Una metodología en tres pasos:

primero, adelante una lectura somera de las preguntas del cuestionario, intente familiarizarse con la temática de la lectura. Segundo, adelante la lectura completa del texto y mientras tanto, intente identificar su estructura (tema, tesis, desarrollo de las tesis). No intente aquí responder el cuestionario. Tercero, una vez haya leído el texto, léalo nuevamente con el fin de darle respuesta a las preguntas del cuestionario.

Pregunta madre.

Indique cuál es la tesis principal de Michel Foucault en la lectura sugerida. Justifique su respuesta.

Una vez haya respondido esta pregunta, continúe con la resolución del cuestionario.

1. ¿Qué método emplea Foucault para soportar su tesis de la “sociedad disciplinaria” o “sociedad del control”?

2. ¿Explique los cuatro elementos característicos de las tesis de los reformadores (Beccaria, Bentham, Brissot) de las teorías penales en los siglos XVIII y XIX?

a. Separación entre delito y falta moral, b. Criterio de utilidad, c. Concepto de crimen, d. Tipos de castigo.

3. ¿Explique las características más notorias de la reorganización política de los sistemas penales en Europa después de 1825?

a. Inclusión de la prisión como castigo, b. Abandono del criterio de utilidad, c. Criterio de “peligrosidad”, d. Pérdida del monopolio judicial respecto del control sobre los individuos.

4. ¿Qué es el panóptico? ¿Cuál es la utilidad de este concepto para la fundamentación de la tesis de la sociedad disciplinaria?

5. ¿Cómo surgen las instituciones de “control social” en Inglaterra?

6. ¿En qué consistía la llamada "lettre de cachet" en Francia?

7. Explique el origen de la pena de prisión según el texto de Foucault.

8. Explique el siguiente apartado del texto, seguidamente indique su opinión al respecto.

“… Aparece también, la idea de una penalidad que no tiene por función responder a una infracción sino corregir el comportamiento de los individuos, sus actitudes, sus disposiciones, el peligro que significa su conducta virtual. Esta forma de penalidad aplicada a las virtualidades de los individuos, penalidad que procura corregirlos por medio de la reclusión y la internación no pertenece al universo del Derecho, no nace de la teoría jurídica del crimen ni se deriva de los grandes reformadores como Beccaria. La idea de una penalidad que intenta corregir metiendo en prisión a la gente es una idea policial, nacida paralelamente a la justicia, fuera de ella, en una práctica de los controles sociales o en un sistema de intercambio entre la demanda de un grupo y el ejercicio de poder.” (pag 111)

9. ¿Qué relaciones encuentra usted entre el factor “poder” y el Derecho, según la tesis de Foucault?

10. ¿Cuál es la función del derecho penal después de la segunda mitad del siglo XIX en Europa?

11. ¿Considera usted que la sociedad colombiana actualmente podría ser catalogada como una “sociedad disciplinaria” en los términos de Foucault? Justifique su respuesta con ejemplos.

CUADERNO DE INTRODUCCIÓN

Quería recordarles a todos y a todas, que el próximo miércoles 10 de marzo, serán recogidos al azar 20 cuadernos (o carpetas) donde deben estar "trabajados" los siguientes textos y la tarea:

1. El texto sobre la ambiguedad, la vaguedad y la carga emotiva, de Victoria Iturralde

2. La tarea sobre un ejemplo de los problemas de ambiguedad, vaguedad y carga emotiva a partir de las palabras empleadas en la ley de habeas data.

3. El texto sobre las ideologías que concurren en la construcción del concepto de Código, de Giovanni Tarello, y

4. El texto sobre la Teoría Pura del Derecho de Hans Kelsen.

Recuerden que están en libertad de trabajar estos textos como bien lo deseen. Lo importante es que el cuaderno (o carpeta) refleje algún tipo relevante de trabajo intelectual sobre los mismos.

FALACIA NATURALISTA

El rechazo a la falacia naturalista es uno de los postulados de la Teoría Pura del Derecho.

En primer lugar entendemos por "falacia" un tipo de error en la argumentación racional. Por lo general este tipo de errores se pueden identificar cuando no se siguen las reglas de la lógica en la conexión entre premisas y conclusiones. Los tipos de falacia se multiplican por decenas, entre las más conocidas se encuentran la falacia ad populum, falacia ad hominem, la causa falsa, el equívoco, y la petición de principio.

En segundo lugar, concebir el rechazo a la falacia naturalista como un postulado implica, en el contexto de la Teoría pura del derecho, una fidelidad al método que debe seguir la "ciencia" del derecho. Este método como vimos se concentra en el empleo irrestricto de la lógica para la fundamentación de las proposiciones acerca del objeto de conocimiento, así como en el rechazo del sincretismo metodológico, es decir, el rechazo del principio de causalidad como principio explicativo de los fenómenos puramente jurídicos.

¿Y a todas estas en qué consiste el rechazo a la falacia naturalista como postulado?

Desde el punto de vista de la argumentación la falacia naturalista consiste simplemente en aceptar como un ERROR en el proceso lógico la posibilidad de que de los meros hechos (la naturaleza de las cosas, lo fáctico) se pueda inferir una norma o una regla. Desde el punto de vista metodológico significa que NO ES POSIBLE derivar la obligatoriedad (la validez) de una regla o de un precepto, de una situación fáctica. Significa en pocas palabras el rechazo del poder normativo de lo fáctico.

Miremos dos ejemplos, extraídos de la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, donde se identifica, se descubre y se rechaza la falacia naturalista entendida como un error en el razonamiento:

Sentencia C-251 de 2002.
Por medio de la cual se declara la inexequibilidad de la ley 684 de 2001 "ley de seguridad nacional"

"Conflicto armado, derecho internacional humanitario y principio de distinción

21-(...)

Ahora bien, los dos principios más importantes del derecho humanitario son el principio de proporcionalidad y el de distinción. Conforme al primero, ampliamente desarrollado en el Protocolo I sobre guerras internacionales, pero aplicable también en los conflictos internos en Colombia, como lo señaló esta Corporación

[2], las partes enfrentadas no pueden elegir cualquier medio de guerra, ya que deben evitar los males superfluos o innecesarios, por lo que se encuentran prohibidos los ataques indiscriminados o la utilización de ciertas armas[3]. El principio de distinción, a su vez, ordena a las partes en conflicto diferenciar entre combatientes y no combatien­tes, puesto que estos últimos no pueden ser nunca un objetivo de la acción bélica.

Conforme a lo anterior, si el derecho internacional humanitario rige en Colombia, es obvio que las estrategias de seguridad y defensa deben respetar los mandatos del derecho humanitario, como los principios de proporcionalidad y de distinción, entre otros. Y estos mandatos tienen consecuencias concretas. Por ejemplo, al precisar los alcances del principio de distinción, esta Corte señaló que la “protección general de la población civil contra los peligros de la guerra implica también que no es conforme al derecho internacional humanitario que una de las partes involucre en el conflicto armado a esta población, puesto que de esa manera la convierte en actor del mismo, con lo cual la estaría exponiendo a los ataques militares por la otra parte.”[4] (...)

22- Algunos podrían objetar que la anterior conclusión no es válida, por cuanto en un conflicto armado interno, como el que vive Colombia, no es posible apartar a la sociedad civil del conflicto por las siguientes dos razones: de un lado, porque en la realidad la población no combatiente es tal vez la principal víctima del conflicto, lo cual significa que la sociedad civil ya está inmersa en la confrontación armada; y de otro lado, porque es deber de las personas apoyar a las autoridades (CP art. 95), por lo que la sociedad está en la obligación de involucrarse activamente en favor del Estado.

A pesar de su aparente fuerza, ese reparo no es válido por las siguientes dos razones: De un lado, la objeción según la cual la población civil no puede ser jurídicamente excluida del conflicto armado, por cuanto ya se encuentra inmersa en él en la realidad, es errónea, pues incurre en la llamada falacia naturalista, ya que extrae conclusiones normativas a partir de una situación fáctica. En efecto, este reparo confunde una situación empírica con una exigencia normativa, pues considera que el principio de distinción, que es una norma, no es válido, por cuanto a nivel empírico ese principio es negado por los actores armados, que han hecho de la población civil su principal víctima. Ahora bien, este argumento es equivocado, pues equivale a afirmar que los artículos del Código Penal que sancionan el homicidio o el robo son inválidos, y no deben ser aplicados, por cuanto en la práctica ocurren homicidios y robos. Y es que del incumplimiento de una norma no se deduce la invalidez de la misma, ya que es propio de las normas jurídicas que puedan ser violadas, y para ello está prevista precisamente la correspondiente sanción. Es más, el orden jurídico existe para proteger valores que en la práctica pueden ser desconocidos, por lo cual, poco sentido jurídico tendría una disposición que prohibiera una conducta que no puede nunca ser realizada. Por ende, del hecho de que la población civil colombiana se encuentre inmersa en el conflicto armado y se vea afectada por él, en manera alguna podemos deducir que es absurdo que el derecho humanitario ordene que las partes enfrentadas deben mantenerla por fuera de él. Todo lo contrario: precisamente porque la población civil es una de las principales víctimas en una confrontación armada es que las normas humanitarias ordenan su protección. El principio de distinción del derecho humanitario tiene entonces sentido, no sólo a pesar de que la población civil se vea involucrada en el conflicto armado, sino justamente porque eso ocurre[5].



Sentencia C-811 de 2007

Que declara la exequiblidad de un artículo de la ley 100 de 1993, en el entendido de que el régimen de protección en materia pensional se aplica también a parejas homosexuales.

Salvamento de voto
Magistrado Jaime Araujo Rentería.

En esta oportunidad, quisiera referirme especialmente al argumento sostenido relativo a que no puede haber una Constitución o una ley contra la naturaleza, concepto derivado del concepto iusnaturalista de “naturaleza humana” del cual disiento categóricamente por múltiples razones, entre ellas por constituir un concepto vago, ambiguo, que puede llegar a utilizarse para justificar cualquier sistema jurídico o social, como lo develaran en su momento Kelsen[6] y Bobbio[7], entre otros autores.

En este sentido, comparto plenamente las críticas que se han elevado frente al concepto de naturaleza humana por los autores mencionados. Así mismo, debo recordar aquí que la utilización del concepto de naturaleza humana con el objetivo de derivar de él consecuencias jurídicas de presupuestos empíricos viola tajantemente las más claras reglas lógicas del pensamiento racional según las cuales es imposible derivar consecuencias normativas o de “deber ser” de premisas fácticas o del “ser”. Este tipo de error lógico fue develado y criticado por David Hume[8] y contemporáneamente por racionalistas críticos como Popper[9] y Albert[10], defecto lógico que se ha conocido como “falacia naturalista”.

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(para los curiosos: el de la foto de la estatua es David Hume, en un extraño día soleado en Edinburgh)